今天是  星期

 

 

中国民法典论坛:“中国传统文化与中国民法典”

 

主持人:李显冬教授

  起:华夏五千年历史蕴育了光辉灿烂的中国文化。传统与现代的冲撞是每个发展中国家迈向现代化过程中不可回避的现实问题,如何看待中国传统文化与中国法律的关系?如何解决传统文化和现代民法典的理论联系?敬请关注本期中国政法大学民商经济法学院举办的高峰对话论坛。

  间:2004年5月13日19:00

  点:中国政法大学昌平校区礼堂

 

李显冬教授:

   大家晚上好,有请蒋庆先生、梁治平教授,有请我校民商经济法学院院长王卫国教授。今天,我们非常荣幸地请到了著名民商法专家、清华大学法学院原院长、中国法学会商法学研究会会长王保树教授。今天来到我们现场的校外专家还有:民族大学原系主任、北京市法学会民法学会副会长、著名的民法学家崔洪夫教授,对外经贸大学法学院苏号朋教授。今天出席我们理论研讨会的校内教授有:德高望重的巫昌桢教授,国内著名的民法学家杨振山教授,民商经济法学院副院长赵旭东教授,民商经济法学院副院长费安玲教授,民商经济法学院民法研究所副所长李永军教授,民商经济法学院商法研究所副所长王玉梅副教授。

    下面我们就开始今天的学术研讨活动,我们的题目是“中华文化与中国民法典”。中华民族有泱泱五千年的历史,作为中国人,我们感到无比自豪。今天,来到我们大会的蒋庆教授是国内著名的民间儒学学者,今天能够请到他,是非常有幸的事情。第二位要介绍的是上海法律与经济研究所所长梁治平教授,他是研究中国法律文化的著名学者,同学们对他大量的法律专著非常熟悉,今天会上我们将一睹梁治平教授的风采。关于王卫国老师,他是我国著名的民商法专家,是同学们敬爱的老师。

    今天,我们非常高兴能够有机会探讨中国传统文化和中国民法典的问题。经过国内所有专家、所有学者、所有关心我们民事立法的同仁们和所有国人的共同努力,民法的立法已经有了很大的进展。我们已经创造了灿烂的文明,当然也包括法律文明,在民法典的立法中,如何解决传统文化和现代民法典的理论联系问题?蒋庆先生是西南学子,和我们的梁治平教授、王卫国老师都是西南政法学院的优秀毕业生,毕业以后蒋庆先生在儒学的研究中取得了非常卓著的成绩。我们想请蒋庆先生谈一谈他在中国儒学的研究过程中,在中国民法或者中国民法典这一问题上,曾经有哪些感受。欢迎!

 

蒋庆先生:

    我从山上到中国政法大学来,和大家一起交流,你们王院长给我出了一个非常大的难题。为什么?因为在我们西南政法大学所有78届的毕业生中,只有我一个人离开了法学,我已经将近20年没有研究过法律了,所以我认为我已经游离出法律界了。但实在是禁不住你们王院长的盛情邀请,因为是老同学,我不能不来。我来讲什么呢?说实话,民法典我确实也搞不清楚了。王院长让我讲我自己的这一套,实际上我自己的这一套在这里短短的时间内是讲不清楚的,那么,我还是 尽量能够切题吧,讲讲我对法律的看法,也是儒家对法律的看法。

    我是学法律的,为什么一个学法律的人最后离开法律去研究儒家文化?这是因为我接触到儒家文化后,改变了我对法律的看法。我从一个法律的推崇者,变成了一个对法律的冷静的思考者,看到了我原来没有看到的法律的有限性或者说法律在本原处的缺失。这一具体过程我就不说了,我想说的是儒家或者说孔子对法律有什么看法,儒家主张以什么样的方式来治理国家。现在很多中国人,还有外国人,甚至包括国内法学界和儒学界的人,都认为孔子是一个伟大的历史文化人物,是伟大的教育家、思想家、学问家。在国外大部分旅游区的蜡像馆中,中国人往往只有一个人,就是孔子,而孔子在蜡像馆中的地位是历史文化名人的地位。但是,后来有朋友对我说,他们去海牙国际法庭,海牙国际法庭里面有一个“人类伟大法官”的展厅,里面挂有我们孔子的像。我听后很诧异,因为在我们的记忆中,孔子最伟大的贡献是在思想文化上,我们不知道孔子是“人类伟大的法官”。我又听朋友说,美国国会里也有孔子的像,孔子是作为“人类伟大的法学家”而被尊奉的。把孔子的像放在历史名人蜡像馆或者其他有关历史文化的博物馆,和放在法院与议会中是不一样的。把孔子的像放在法院就意味着孔子是一个大法官,能够公正地审理司法案件;把孔子的像放在议会就意味着孔子是一个大法学家,能够为立法活动提供法律思想。但是这些我们中国人自己都不知道,以前我也不知道,后来才知道。也许是因为孔子在中国历史上的地位太崇高了,是至圣先师,万世师表,使我们看不到或者说忽视了孔子的司法实践活动与法学研究活动。

    在中国历史上,孔子确实当过鲁国大司寇,大司寇是最高司法长官,相当于现在的“最高法院院长”和“一级大法官”。孔子在当大法官的过程中,公正严明,把鲁国治理得非常好。史书上记载,羊贩子“沈犹氏不敢朝饮其羊”,也就是不敢再象从前那样早上去卖羊时搞假让羊多喝水,多喝水增加重量好多卖钱。由于孔子在任大司寇三年的时间中断狱公正,执法严明,那些搞假冒伪劣商品的人在鲁国没法呆下去,都离开了鲁国,如一向胡作非为的“慎溃氏逾境而徙”。历史上还有很多这类孔子审理案件的故事。孔子作为一个大法官,肯定有孔子自己独特的法律思想,具体来讲,孔子对法律是怎样看的呢?也就是说儒家对法律是持什么样的看法呢?大家可能都读过孔子的书,知道孔子有个很经典的说法:“听讼,吾犹人也;必也,使无讼乎!”孔子和所有的法官一样,在审理案件时“以事实为依据,以法律为准绳”。这就是《史记·孔子世家》所记载的孔子断案“文辞有可与人同者,弗独有也”。所以孔子办案和所有法官一样,没有什么区别,这叫“听讼犹人”,但是,后面一句话就有区别了,“必也使无讼乎”,孔子的最高理想是消除人类社会生活中的诉讼,人类社会不应有诉讼,有诉讼的社会不是一个好的社会,是一个出了问题的社会,是一个生了病的社会。一个健康的社会、好的社会是不应该有诉讼的。大家知道,社会中有纷争,有人侵犯了他人的利益,然后才出现诉讼。我想,孔子之所以是孔子,之所以是“至圣先师”,而不是一个一般意义上的法官,孔子后面这句话“必也使无讼乎”就是孔子作为圣人的根本标志,这句话体现了孔子的“无讼理想”与孔子对人类社会“太和”理想的追求。这是人类其他文明中的法官所没有的,其他文明中的法官只是一个专业的职业法官,专业的职业法官就像我们医院的医生一样,他要治社会的病,因为我们的社会已经生病了,但他们没有使社会不生病的理想,他们只是具体地就社会的病而治社会的病。从常识来说,从我们人类的理想和追求来说,当然,我们希望没有病的社会,希望“无讼的社会”。我相信,这是人类的共同理想,而不仅仅是孔子或儒家的理想,只是孔子为我们指出了这一理想。所以,我和朋友交流的时候,特别是和我们学法律与当法官的朋友交流的时候,我说,如果哪一天法官办公桌上到处布满灰尘,办案的法官失业,我们政法大学也不办了,那个时候就是社会最好的状态了,因为社会的诉讼减少了,纷争减少了。就像我们人类再也不生病了,不进医院了,不办医院了。孔子的理想就是要去追求最完美最理想的社会与世界,所以我们才说孔子不只是一个法官,更是一个人类伟大的圣人,是人类心灵最伟大的导师。我们国内有些法院把我国春秋战国时代的法家人物的像塑在法院,如商鞅啊、韩非啊,李斯啊,我看大有问题,因为不管从我国两千年来强调仁道的正统儒家思想来看,还是从现在强调权利的西方法律思想来看,法家都是应该被批判的,法家的学术思想和人物都是负面的,用今天流行的话来说,法家的思想都是为君主专制独裁服务的,都是压制人民自由和限制人民权利的。用儒家的话说是“刻薄寡恩,残仁害义”,用今天的法律术语说是“侵犯人权,违反人道”。把这样一些法家人物的像放到法院的大厅内,是文化理解上出了错误。这种文化理解上的错误或者说颠倒可以追溯到“五四”时代,现在仍然普遍存在,具体法院部门的人不知道,我们可以谅解。但是,我想哪一天,我国的大学,特别是我国专门教法律的政法大学,如果你们的学院门口塑了一尊孔子像,我相信具有中国文化特色的法律教育就开始了,因为孔子是大法官,是大法学教育家。但是,非常遗憾,今天我看你们学院门口没有塑孔子像,我希望你们哪一天,五年、十年以后,我有机会再来的时候,你们中国政法大学在校园里塑立了孔子像,那时你们大学才称得上是具有中国文化特色的中国的政法大学。

在中国历史上,儒家的文化性格既是理想主义的,同时又是现实主义的。我国古代的几大学派,墨家是极端理想主义者,法家是极端现实主义者。极端理想主义者追求很高,要实现天志,要实现兼爱,要实现一个完全的绝对的理想社会,而法家则认为我们没有理想的社会可以追求,我们生存的是一个赤裸裸的利害欲望冲突的社会,我们只能按利益欲望行事。但是,儒家的文化性格与二者都不同,我们可以把儒家的文化性格归结为“理想的现实主义”,或者“现实的理想主义”。我们大家都知道,儒家是“入世法”,儒家要进入世间去从事治国平天下的社会政治活动,治国平天下除了从事行政管理活动外还要从事司法审判活动。古代的儒家人物往往既是行政长官又是司法长官,儒家人物因为长期从事具体的行政司法活动,所以非常清楚:现实的世界和理想的世界有很大的差距,在现实的世界中,我们不能没有法律,如果离开了法律就根本不可能建立基本的社会秩序,人类最基本的社会生活就不可能存在。所以孔子从来没有说过在现实的社会中不要法律。孔子自己就是法官,他对现实社会中的纷争状况、人与人的利益冲突非常了解,对人性的负面价值和人类的负面存在有非常深的体认,现实的世界是需要用法律来规范约束的。但是,孔子也非常清楚,治理一个国家,不能把法律作为根本,或者作为基础,不能提出“以法治国”的口号,如果一个国家治理社会以法律作为根本或基础的话,那么这样的社会永远不会有理想。用我的话说,这样的社会不会有“向上一机”,用现在流行的话说,这样的社会只能是底线的社会。只有把国家的治理建立在道德的基础上,这样的社会才会有理想,有希望,才会有“向上一机”,这是儒家的基本看法。从这个意义上来看,儒家文化是质疑西方法治的,是不接受西方的法治理念的。为什么不接受?因为西方的法治理念有很大的问题,如果我们按照儒家立场来看待西方的法治,西方的法治理念把治理国家的根本完全放在法律上,排斥了以道德来治理国家的最重要的功能。法治的基本含义是“法律至上”与“权利本位”,这是儒家把道德放在治国首位的思想不能接受的。儒家的根本理念是“以德治国”,是把人类普遍道德作为治理国家的根本,这一人类普遍道德就是我国圣贤义理之学中所体现出来的“常道”“常理”。但是,儒家并不反对法律,而是把法律放在应该放的位置,法律在治理国家社会上只具有辅助道德的次要功能。所以儒家的治国之道是“德主刑辅”,是“明刑弼教”,法律只具有辅助教化的作用。从这个意义上说,儒家对法律还是很重视的。但是,我们看现在,由于中国受了西方一百多年法律文化的影响,跟着西方人把法治看成治国的根本,而放弃了传统的“以德治国”思想,现在仍然在拼命学西方,几乎所有的法律制度都是按西方的法律理念建立起来的。这种违背中国把道德放在治国首位的做法会带来问题,会大大降低一个社会的道德水准。为什么呢?我们前面说过,法治的基本特征之一是“权利本位”,或者说“权利首出”,权利的出发点是很低的,是为了维护每个人的利益。当然,追求权利,维护权利,你说该不该?当然该,当一个人的权利被他人或政府侵害时,当然应该维护被侵害者的权利。但是,西方文化把法治放在治国的首位,有其产生于基督教原罪观的深刻的人性基础,西方法治文化假定我们周围的每个人都是恶人,如果每个人遇到的人都是恶人的话,权利就非常重要,就必须放在治国的首位。为什么呢?因为每个人随时都可能侵犯我的利益,因此每个人随时都要用一个“盔甲”来保护自己的利益,所以法治社会中的人是天天穿着“权利盔甲”生活的人,一个人一辈子穿着“权利盔甲”生活,你说累不累!有时我举例,权利社会中的人都被孙悟空的金箍棒把每个人的生活画了一个圈,任何人都不能进入这个圈,都不能侵犯我的利益,其他的人也是如此,每个人都带着一个自我封闭的权利之圈生活。这样的社会是非常底线的社会,是人人自保自利的社会。用我的话来说,是西方没有“向上一机”的社会。没有“向上一机”是什么意思呢?是说西方社会没有道德上的理想和希望的可能性。用董仲舒的话来说,西方社会是“以义正人”的社会,而不是“以义正我”的社会。在这样的社会中,每个人都时刻提防着他人,每个人都只追求自己的权利,只保护自己的利益。如果我们人类永远都生活在这种每个人都划一个金箍棒圈来保护自己权利的社会,这样的法治社会是相当可悲的,是没有理想的,是没有希望的。孔子有一句名言:“导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格”,如果用孔子的这段话来剖析西方的法治社会,西方的法治社会只能是“民免而无耻”的社会,即人们可以通过利害得失的理性计算与功利权衡而不犯法,但不知道犯法是不道德,不感到犯法是一种耻辱,因为利害得失的理性计算与功利权衡已经将人的道德感破坏,人的心术已不正,人因此丧失了羞耻心。孔子最怕的是什么?是人的心术变坏,人的心术变坏后,人丧失了道德感与羞耻心,整个社会就没有办法从根本上治理好了。而西方的法治恰恰就是建立在使人丧失道德感与羞耻心之上的,是不能从道德上来治理社会的,即不能建立一个使人饱含道德感与羞耻心的“有耻且格”的理想社会。其实我并不是完全反对法治与权利,我只是说如果一个社会把法治与权利作为治国的根本或基础,不把道德放在治国的首位,就要出问题,最大的问题就是败坏人的心术,使人在理性的利害计算与功利权衡中丧失道德感与羞耻心。我认为这是儒家对西方法治的一个根本判断,因为今天时间有限,我就不展开说明了。

    我要讲的第二个问题和民法大概有点关系了。我在读西方历史的过程中,发现了一个非常奇怪的现象:在西方的思想史中,在西方的政治法律制度史中,甚至在西方的宗教史中,民法的原则是西方历史的主导性原则。我们知道,民法调整的是物权或者说财产权,而民法的根本原则是“契约原则”,在西方文化中,“契约”是一个压倒一切并通行于所有领域的概念,是一个扩张性极强的“帝国主义概念”。我为什么这样说呢?我发现,西方的宗教讲人与上帝立约,立什么约?人与上帝订立契约,通过契约规定“我有什么信仰义务,上帝有什么统治权利”。这是民法的“契约原则”扩张到宗教上,把人心灵深处的宗教信仰问题变成了一个契约问题,实在令人不可思议。另外,在政治上,国家是怎样产生的?西方近代以来的社会契约说就认为国家产生于契约,西方政治思想史家普遍认为西方民主政治在解决合法性问题时受到了民法的影响,因为“人民同意说”中的“同意”概念就产生于民法中的“契约原则”,因为“契约”正是平等主体“同意”的产物。这是民法的“契约原则”扩张到政治领域。此外,世界上许多国家的宪法都规定了对私有财产的保护,许多国家的行政法规都规定了对市场交易秩序的维护,这是“公法以私法为基础”,是“私法的公法化”,其核心是把民法的原则贯穿在公法中,把民法的“契约原则”扩张到公法。还有,本该具有神圣性的婚姻关系和本该体现人类亲情的亲子关系在西方近代以来的历史中也变成了民法的契约关系,民法的“契约原则”扩张到了人类神圣亲密的婚姻家庭领域。至于经济领域就不用说了,它本身就是靠契约来维持的,市场经济就是契约的天下。但是,我们知道,契约产生于人的理性在追求自己的利益时冷静而自私的精确计算,这种契约精神如果只存在于市场交易中,问题不大,因为市场交易就是为了精确计算交易者双方的利益。也就是说,如果“契约原则”只是民法原则,“契约原则”就是正当原则。然而,正如我们所看到的那样,在西方文化的影响下,几乎人类所有的生活都民法化了,也就是说都契约化了。我们可以想见,如果一个社会完全契约化,人的宗教灵性生活、人的政治公共生活,人的婚姻家庭生活都契约化,那是多么的危险!因为民法的“契约原则”完全是一种精确计算私利的原则,绝不能适用于人类的宗教信仰生活、政治公共生活与婚姻家庭生活。可是,现在的西方社会,以及受西方文化影响的非西方社会,包括正在学习西方的中国社会,都出现了不同程度的生活领域民法化、契约化的倾向。所以我们可以说,现在受西方文化影响的人类社会是“民法帝国主义”的社会,或者说“契约帝国主义”的社会。哈贝马斯说,受现代性支配的现代社会的最大问题是“生活世界的殖民化”,这个“殖民化”就是民法的“契约原则”的殖民化,即我们所说的“生活世界的民法化、契约化”。我们现在人类所有的生活全被民法的“契约原则”入侵了,占领了,殖民了,这好不好呢?我觉得很不好。为什么不好?因为“生活世界民法化契约化”后,人类的一切生活都变成了运用理性精确计算私利的场所,人类宗教生活中的神圣性、公共生活中的无私道德交往以及建立在亲情上的家庭生活都一去不复返了。我们回过头来看看中国,传统中国建立在道德上的法律制度从来没有给予民法太高的地位,民法只在其应有的商业领域中发挥作用,所以在中国的传统社会,由于有道德来指导并规范民法,民法能“住其自位”,能“贞定其自性”,能在自己的领域充分地实现自己的价值而“证成其自身”,因而民法的“契约原则”不可能扩张到其他生活领域,不可能出现“生活世界的民法化、契约化”问题。究其原因,就是因为在中国传统的法律制度中道德是民法的基础,民法要受到道德的约束而不能扩张自己。中国文化的理想是《易经》所说的“各正性命,保合太和”,社会生活中的每一存在都能在自己特定的领域实现其特定的价值,同时又不侵占其他领域而同其他领域处于和谐状态,达到人类的“太和”理想。在西方偏至文化的影响下,不仅西方,受西方影响的人类已经“生活世界民法化契约化”了,已经不能“各正性命,保合太和”了,在这样的人类困境下,中国文化的“太和”理想,以及中国传统建立在道德上的民法制度也许是化解这一困境的最好药方。因此,以道德作为中国民法的基础不仅是继承我国的民法传统,也是克治西方法治带来的“法弊”的解决方案。

西方人往往因为文化上有所蔽,看不到自己文化中的“法弊”,而人类其他文化中的人往往无所蔽,能清楚看到西方文化中的“法弊”。比如,前苏联的持不同政见者索尔仁尼琴到美国后,对美国的法治非常失望,他既不满意前苏联建立在暴力上侵犯人权的极权制度,也不满意美国涵盖所有生活领域的法律制度,为什么呢?因为在前苏联的极权制度中人与人之间的关系是一种恐惧自保的赤裸裸的权力关系,而在美国的法律制度下,人与人之间的关系则是一种自私的冷冰冰的理性计较的法律关系。这种冷冰冰的法律关系就是契约关系,契约关系就是“你的我不碰,我的你也不要碰”。如果我们人类的所有关系都变成这种契约关系,包括婚姻关系、家庭关系、朋友关系、师生关系、社会关系、治者与被治者的关系以及宗教关系、道德关系等都变成了这种冷冰冰的理性计较关系,那人类的生活虽然有法律,有秩序,但一定是活在一个无情无爱的自私的冷漠世界。所以,索尔仁尼琴认为最好的人类关系是俄罗斯东正教社会中体现出来的温情脉脉的伦常关系,这有点象中国儒家所追求的“礼乐社会”中“民吾同胞”的人类道德情感关系。

    说到这里,我们有必要搞清楚什么是中国文化。用梁漱溟先生的话来说,中国文化的最大特征是“人与人相与之情厚”,就是说人和人在一起感情非常深厚,人与人都是在深厚的感情世界中交往与生活。人与人的关系有各种意义上的关系,有亲子、夫妻、朋友、师生、治者与被治者(古代叫君民)、上下级(古代叫君臣)、同事以及士农工商等关系,这些关系虽然各自不同,有不同的相处之道,古代叫“名分”,如父子有亲,君臣有义,夫妇有别,朋友有信等,但贯穿在其中的都是伦常关系,而伦常关系最大的特点则是人的道德情感的深厚联系,通过这种深厚的人类道德情感来稳固地长久地维系社会。这是中国文化的最大特色,中国文化不通过理性计较自私权利的方式维系社会,即不通过法治的方式维系社会,而是通过人类天然的道德情感维系社会,而人类天然的道德情感与理性计较相比,道德情感从来都不是自私的冷冰冰的,而是无私的温和的,象索尔仁尼琴所说的那样是温情脉脉的。这是中国“礼乐文化”与西方“法治文化”的最大区别。梁漱溟先生曾说过中国文化就是“礼乐文化”,而“礼乐文化”的特征就是用人自然的道德情感来维系社会,就是“人与人相与之情厚”。现在,我们看到,西方社会已经出现了民法“契约原则”的帝国主义倾向,“生活世界的民法化契约化” 已经把契约的理性计较私利原则扩张到人类所有的生活领域,人类维系社会的天然道德情感已被逐出人类的生活世界,人变成了一个精于计算私利的冷漠的理性动物,人与人之间的关系变成了冷冰冰的法律权利关系。这不仅是今天西方社会的真实写照,也是一百年来中国不断学习西方在法律上日趋西化的真实写照。我们应该怎么办呢?我们现在的大学学的都是西方的法律,不能因为我们学法律、学民商法,就认为法律是个好东西,我们不能这样看,因为法律的存在是以社会有病为前提的,并且法律治病的方法不仅不能根绝社会的病痛(利益纷争),反而会降低人的道德水平,排斥人的道德情感,消解人类社会的情感联系,把人变成一个“民免而无耻”的只会用理性计较私利的权利动物。也就是说,我们不能因为学医,做一个医生给人医病,就认为人生病是件好事情。我们中国文化的理想是要建立一个没有病或者少生病的社会,这样的社会才是一个人的心灵能够接受的美好的社会。因此,我们中国法律大学的学生就应该清醒认识西方法治的弊病,并且承担起用中国文化克服西方法治弊病的使命。具体说来,我们就应当去克服西方近代以来“民法帝国主义”的倾向,把契约原则重新收回到民法领域,截断契约原则向人类生活世界扩张殖民之路。要实现这一目标,我认为应当回到中国文化来解决,这就是你们今天办这一“中国传统文化与民法典”论坛的目的。大家都很清楚,民法是法律,但是法律的基础是什么?法律的基础就是道德,没有道德,法律一天都不能存在,就算制定了非常完善的法律也不会起作用,为什么呢?比如你们学民法,民法讲契约,契约的根本是诚信,而诚信是每个人心中的道德,法律上的诚信首先建立在道德的诚信上,如果一个人在道德上没有诚信可言,合同就是一纸空文,契约就没有效力。所以法国保守主义迈斯特说过,真正的法律不是用墨水写在纸上的,而是用道德写在人们心中的。我在深圳和企业家聊天,他们说,其实我们签合同的时候,都知道这是没有用的。我问,明明知道没有用,你为什么还要签呢?他说签合同只是一个法律形式而已,生意最后做得成做不成,最根本的还是签约者心中的诚信。如果他不守信用,不履行合约,你又有什么办法?所以孔子说:“人而无信,不知其可也。大车无輗,小车无軏,其何以行之哉!”如果一个人没有信用,根本就不能在社会上立身行事,哪里还能做生意从事商业活动呢?所以我们说诚信是民法的基础,而诚信不是法律,是我们心中的道德。有了这个诚信的道德作基础,法律才有效力,契约才能履行。如果没有道德,民法制定得再多再细,也不会有作用。孙中山先生曾经说过,以前在南洋做生意的华人,从来不签合同,带过口信货就发过来了,或者款就寄过去了,非常有信用。如果一个人要求签合同,这个人就会被生意圈内的人看作异类,因为他的这一做法就是在质疑其他人的道德,是对其他人道德人品的不尊重,最后会从生意圈子中淘汰出去。这说的是一百多年前的事,那时中国的传统文化和传统道德还存在。而现在不一样了,中国已经“礼崩乐坏,学绝道丧”,中国文化崩溃了,中国人的道德全面滑坡了,现在是有了法律也不遵守,关键是作为法律基础的道德在人们心中已不存在了。所以,我的看法是:道德是法律的基础,如果我们要建立具有中国文化特色的民法制度的话,具有中国文化特色的民法制度的基础就是中国文化中所体现出来的传统道德。中国文化所体现出来的传统道德就是中国圣贤义理之学中所讲“常理”“常道”,即仁、义、礼、智、信之类。人类没有抽象的道德,人类所有的道德都不能离开特定的历史文化传统。所以讲到道德,我们只能讲具体历史文化中的传统道德,比如西方人讲的道德是西方基督教文化传统中的基督教道德,穆斯林讲的道德是伊斯兰文化传统中的伊斯兰教道德,犹太人讲的道德是犹太教道德,印度人讲的道德是印度教道德。他们讲的道德都是他们历史文化中形成的传统道德,而我们中国人讲的道德就是存在于中国历史文化中的传统的儒家道德。所以,说到底,要建立具有中国文化特色的民法制度或民法典,就必须以儒家文化中所体现的传统道德作为中国民法制度或民法典的道德基础,或者说文化基础。

    中国文化最大的特点就是讲道德,就是把道德作为治理国家的根本。如果我们今后的民法制度或者说法律制度能够以中国文化所体现的道德作为基础,我觉得这就实现了一百多年来中国知识分子的理想。因为一百多年来,由于落后就要挨打的救亡压力,我们的国家和社会都在拼命学西方,中国文化遇到了“两千年未有之大变局”的西方文化的挑战,中国的士大夫(知识分子)的理想就是“以中国文化为本位回应西方文化的挑战”。我们知道,清末张之洞在回应西方的时候,就提出了“中体西用”的口号,我们中国的“体”不能变,中国的“体”就是中国儒家文化中圣贤义理之学所讲的道德,“用”可以变,我们可以学西方的“用”来对抗西方。到康有为“戊戌变法”的时候,中国的“体”已经开始变化了,康有为借孔子的名义从事政治变革,要学习西方建立西方的民主制度——君主立宪制,康有为说“孔子政制”,结果孔子改成的制是“西制”。所以当时有人批评康有为是“貌孔心夷,以夷变夏”,这不是没有道理的。到康有为的时候,儒家文化只是一个象征符号了,康有为变法的实际内容已经是西方文化了。到了孙中山进行民国革命的时候,中国文化已经成了工具性的东西了。孙中山“三民主义”中有“民族主义”,这个“民族主义”,按孙中山的解释是对中国现状有好处,有什么好处?可以团结大众,共同抵御世界列强。在这里,中国文化已经不是指导社会国家的“体”了,而降为工具性的“用”(好处)了,中国的“体”已信是西方文化的自由民主的“体”了。民国革命以后,一直到现在,我们连中国文化都看不见了,都没有了,还有什么中国文化的“体”可言?现在的中国,铺天盖地都西方文化的“体”和“用”了!你们看一看,大学里面有没有中国文化的“体”?社会上有没有中国文化的“体”?没有了,我们中国文化崩溃了、消亡了,我们中国已经成了西方文化的殖民地,我们中国已经在不知不觉中“以夷变夏”了!但是,我们中国人还有个梦,什么梦啊?我和一些朋友,一些法律界的朋友聊天的时候说,我们中国人不是“星期五”,“星期五”是什么意思,大家看过《鲁滨逊漂流记》,“星期五”是土人,他没有文化,所以鲁滨逊上到孤岛之后教他认字,把文化带给了他。我发现南亚的一些国家,如菲律宾等,还有非洲的一些国家,都在近代变成了基督教国家,他们是可以变的,为什么?因为他们的文化低于西方的文化,他接受西方的文化改变自己的文化也许不失为一件好事。但是,我们中国文化和西方文化碰撞以前我们中国已经有了5000多年的文明史,如果从“伏羲画卦”开创文明算起,我们中国已经有6500年的文明史,(科学家考证《易经》的历史已有6500年,这意味着中国的文明史已有6500年。)我们中国文明比西方文明的历史要早得多长得多,并且把道德放在首位也比西方文明优越得多,我们不可能被西方文化所同化所改变。在中国走向现代化的过程中,我们中国人一直有一个最大的愿望,有一个梦:我们既要走现代化的道路,同时我们又不能放弃我们自己的圣贤文化,我们要在现代化的过程中坚持我国圣贤文化所体现的道德理想不动摇。但是,非常遗憾,我们这一百多年来的历史就是不断放弃我们圣贤文化的历史,我们近代救亡的历史从“保国”、“保种”开始,目的是为了“保教”,但现在一百多年过去了,我们的“国”保了,“种”也保了,“教”却没有保住。什么是“教”?“教”就是我们的圣贤文化,我们中国成了世界上最独特的“无教”的国家!我们看一看,我们的国家哪里有“教”?哪里有源自伏羲尧舜禹汤文武周公孔子的圣贤文化?没有!一点也没有!但是,我们中国人还存在,我们的语言文字还没有被完全改变,只要我们中国人还没有在地救上消失,我们就还有历史文化的记忆,这种历史文化的记忆会在我们的生命中复活,会在我们的血脉中流淌,会在我们的思想中萌动。我们在一百多年学习西方现代化的过程中,虽然“以夷变夏”,但这只是暂时的失忆,暂时的忘记,忘记了我们的历史,忘记了我们的文化,忘记了我们的圣贤义理之学是我们文化的根基,忘记了尧舜孔孟之道是我们治世治国的根本。但是,这没关系,我们只是暂时的忘记,我们不会永远忘记。因为中国文化深深扎根于我们中国人生命深处的历史记忆中,中国人生命深处的历史记忆总有一天会觉醒。到我们历史记忆觉醒时,中华文化的伟大复兴就会真正出现。今天你们大学举办这个“中国传统文化与中国民法典论坛”,就是中国人历史文化记忆觉醒的先兆,这在五年前、十年前是不可思议的。五年前、十年前对法律的理解都是学西方,都是抄西方,都是在立法过程中、司法实践中完全按照西方的这一套办事。现在已经出现契机了!虽然你们的王院长并不专门研究儒家,但是他有中国历史文化的记忆啊,他生命深处的历史文化记忆在召唤他,他才会举办这样一个具有中国文化特色的民法讲坛。总而言之,我们中国人有自己的文化,我们没有理由让我们的文化在我们这一代继续崩溃下去,我们没有理由等我们变成“星期五”后,再等待现在的鲁滨逊重新用西方文化来拯救我们。虽然我们中国已经被西方文化改变,不光我们的法律,还有我们的政治、经济、教育以至整个社会全都成了西方文化的殖民地。但是,西方文化唯一改变不了的是我们中国人的历史文化记忆,因为我们的历史文化记忆深藏在我们生命深处,一直在提醒我们:我们中国人不是文化上的“星期五”!因此,我们中国的知识分子就有一个历史文化的使命,我们虽然在学习西方的这一套法律,学习西方传过来的一套文明,但是我们一定要把我们学到的西方文明建构在我们中国文化的根基上。不管我们学会了西方文化的多少“用”,我们中国文化的“体”(尧舜孔孟圣贤文化的道德理想)永永远远也不能变。如果我们在我们文化的“体”上建立了具有中国文化特色的法律制度、政治制度、经济制度、文化教育等制度,并且运转非常成功,到那时,我们的同学们才可以堂堂正正地说,我们没有愧对我们的古圣先贤,我们的文化在我们这一代得到了继承和发扬。到那时,我们才能无愧于我们中国士大夫的理想,什么理想?张横渠的“四句教”:“为天地立心,为生民立道,为往圣继绝学,为万世开太平。”今天讲这些,虽然是给具体的民法典提意见,但也是在讲中国文化的大问题,中国现在的所有问题都离不开中国文化的大问题。用《易经》的话来说,今天你们举办这个讲坛已经展示中国文化的复兴已是“一阳来复”。“一阳来复”的意思是阳气非常微弱,但阳气毕竟已经回来了,中国文化的生命毕竟开始复苏了。只要一阳已经来复,中国文化纯阳用九大化流行的那一天就不会太远了。我就讲到这里,谢谢大家!

 

李显冬教授:

    蒋庆先生以多年来对中国儒学的研究给我们讲了他的很多感悟,他谈到了我们艰难地学习西方法律文化一百年的历史。今天在座的梁治平教授是专门致力于中国法律文化研究的非常著名的中青年学者,梁老师在这方面有大量的专著,同学们也都读过。今天我们有幸能够亲耳聆听梁治平教授谈一谈他自己对中国传统法律文化或者对我们近代中国民法典的编撰(制订)两者之间的联系或者他的研究成果,让我们大家热烈地欢迎。

 

梁治平教授:

    非常感谢中国政法大学民商经济法学院、王卫国院长和各位同仁给我这样一个机会和各位老师同学们一起交流。之前我没有想到有这么大一个场面,来了以后让我很意外。但我觉得对于蒋庆先生,请允许我称呼你“先生”,我觉得很适合他。听了他的一段讲演,我觉得我也恢复了历史的记忆。当然王院长请我来的时候,我实在觉得我不是一个民商法的专家,对于民法典不应该由我来参加这个讨论,但是王院长抬出了蒋庆,我没有理由拒绝。蒋庆先生都可以来,千里迢迢来,我也不应该拒绝,特别是这么多高朋满座,我更应该来一趟。我一直在想我应该扮演什么样的角色。我刚才基本明白了,蒋庆先生是学法律后又出了法律的圈子。我是学法律,在法律的边缘,王院长还在法律的中心。他和蒋庆是两个极端,需要我来沟通一下,我就扮演这样一个角色。我想从这样一个角度来沟通一下。

    蒋庆先生最近写了一篇文章叫《王道政治与中国政治发展》,大概是这个题目吧。这篇文章写得很有趣,我感觉是凝聚了他多年来关于政治发展的思考。政治发展实际上跟法律也有关系,是我们关于宪政层面的思考,我非常简短地把他的主要观点复述一下,如果不对的话,请在场的同学纠正过来。他讲的王道政治是讲政治的合法性问题,是基本合法、宪政合法。王道的合法性是三个维,这三个维是并用的。第一维是“天道”,是讲超验的、神圣的合法性;第二个合法性是“地”,这一维指历史和文化;第三个合法性是“人”,即人心、民意,我们讲民主政治就是这一维。他把这三个方面的合法性的资源,看成是中国传统政治智慧的很重要的、根本的东西,概括就叫做“王道政治”。我想就从他的王道政治说起。他刚才讲的是公法的领域,和私法没有关系,和民商法有没有关系,我试着引申一下。听他讲王道政治让我想到了20世纪20年代的时民国民法典的制定过程。回过头来看,那是一个很重大、也是很伟大的法律创制的时代。那个时代积聚了很多英才、很多智慧来做法律移植工作,来创立民法典。我想很多民商法律家会同意:这个民法典不管怎样,现在还是很有效的,台湾地区对大陆民商法的发展、学术的发展有一定渊源关系。当时民法典说明草案里面,当时的立法院院长胡汉民在他作的报告里面就讲了王道。换句话说,这个立法——中国第一部比较成熟的民法典的精神,立法的宗旨,它的精神概括叫“王道”。“王道”到底是什么?简单地说,是从“三民主义”里面“民生”这一条发展出去。他更强调当时东方的、中国传统文化中的一些价值。比如说,用当时的语言来说,用传统的语言来说,是“社会本位”而不是“个人本位”。这些东西可能是从德国民法典或者说是从当时所谓最新的法典、学说里面发掘出来的,但是他希望能赋予它不同的含义,希望有一个嫁接的过程,有一个结合。这个结合是西方的现代法律体系和中国传统的价值理念有一个结合。这个和蒋庆先生讲的王道是有区别的,但是不管怎样,在他的基本诉求上是有一定的内核的。接下来就会有一个问题,这个是否是很成功的?我说这个成不成功,是说这个法律的移植、一个大规模的现代化的法律移植是不是成功的?这个问题非常大,我想需要很多时间来讨论,需要许多的人来研究才可以比较深入地讨论。在这里我不觉得自己能够把这个说清楚,但是我们可以作些观察,或者作一些介绍。大家都知道,当时民法典主要是照抄德国的。中国现代民法典的进程实际上是100多年来法律进程的一个环节。我刚才也提到了,毫无疑问,是和半个世纪以前民法的移植、建立、以后民法学术的发展有很强的关系,所以我们尤其想回过头来看,这个民法怎么办,经验教训是什么?我们注意到一个民法的基本的问题,民法典实际上有很多的争论。今天来的很多老师参与了这个过程,有很多的争论。关于中国民法典的进程是什么样的体系,什么样的术语或者应该又很多的争论。在历史上从来就有争论。大家都知道,德国民法典制定时有非常著名的论战,后来在美国也有法典化的城市。我这里讲的是大陆法意义上的法典化,这在当时是比较失败的,也会有很多的论争。这些也给我们很多的机会。回过头来去看,从某种意义上说,当时很多争论的问题现在可能还有意义。比如说法律到底是什么,法律是不是我们现在一般所认为的、大家可以接受的、国家治理的一套规则体系,或者是法律比这个还要过,或者这个规则体系是怎么产生的,是不是就是一个立法机构?不管它叫什么,经过某种程序通过,法律就产生了。我想这个大家都很熟悉。19世纪以来非常典型的非常流行的是这样一种法制观念:法律就是统治者的意志或者是一种命令。这在法理有许多检讨、修正,变得比较精辟,比较复杂,但是至少我们的生活中这个东西还是很有影响力的。

但是如果我们去看当时的这些法典论战,我们就发现实际上这些东西在那个时候看起来就在动,这些问题在今天还有价值。法律到底是怎样产生的,法律是不是和一国民族文化历史有关呢?按照一派的观点,是非常有关的,法律就像语言一样,就是这个民族历史文化的一种表达,撇开这些像萨维尼这样直接参与其中的历史学派的观点,法律社会学家的一般的观点是,在继承法产生以前,在亲属法产生以前,在契约法产生以前,社会早已经有了那套秩序,早已经有了它的规则。而你制定法律不过是把社会上已经有的东西学理化、规则化。如果说法律有这样的渊源的话,我们要怎样对待这个问题?我们在制定民法的时候,是不是应该回过头去看?这里面也有几个合法性问题。法律到底渊源于什么呢?是通过民意的表达,通过立法机构,还是我们应该到社会里面看?在中国有一点和很多国家不一样,或者说一样,但是要严重得多。很多国家,比如西班牙、德国、法国,他们的法典制定,德国就不用说了,既便是法国法典制定,他当时有四个非常著名的不是法律学者、不是教授专家,而是实务工作者,或者对实务非常了解的教授们,其中两个来自北方,两个来自南方,南方是从罗马法盛行的地区,北方是从习惯法盛行的地区,他们有大量的实践经验,来建立妥协与融合。即使这样,大家还有很多批评。法国民法典制成以后,很大的问题就是适用法律的问题。法律不能应对社会生活。法律所要解决的问题、法律的生命、法律的渊源在社会生活当中,而社会生活不是法律塑造的,社会生活可以受法律的影响,但它还是有它自己的生命的,所以所有的国家都有一个对社会生活的了解,第一个你要了解所有法律、民法的实施状况,另外你还要了解法律以外的东西,比如说习惯,各种各样的习惯,商事的、民事的等等,所以在中国,在所有东方国家,在移植法律的国家,这一点是非常突出的。比如日本的民法典1870年开始制定,1892、1896年才有了结果,经过了20多年,也有大规模的调查。当初为什么要推迟,也有大的争论,也是因为他的传统和当时社会的需求相距太远了。在中国从清末开始立法,想要修订民法、民律,就开始专门成立机构,专门由皇帝颁发的敕令,要求进行各省的调查,主要是民商事的调查。之后清朝很快覆亡了,历届的政府基本上都作了调查,调查包括很多内容,很重要的内容就是社会习惯的调查。后来就有了专著《民商西方调查报告录》。

    这里面有一个基本事实,我想是大家都可以了解、能够接受的。法律尤其像民法这样的法律制度、法律体系,一定要和社会生活发生密切关系,不论我们从立法的角度,从问法律是怎么产生的,从法律渊源的角度,还是从法律实施的角度,适用法律不但要在程序上有效,而且在社会中也是要有效力的,能够被人接受的、能够实施的。不管从哪个角度来讲,它都和我们的社会生活有密切关系,而这个社会生活就是我们讲的历史文化。

    我这里想补充一个很小的例子,就是刚才蒋庆先生讲到的,道德、法律、传统文化要素之间的关系,法律要界定这种关系。举个小小的例子,如果做一个比较的话,如果同韩国、日本等很多国家比较的话,可能我们会发现,中国的法律和自己的传统离得最远。对自己传统中的很多东西我们都不承认,你看不到痕迹,不管社会生活怎样。但是短期的传统我们是有的,比如1949年以后的传统,这个是有的。比如法律经济上按所有制来划分,宪法、民法里面都有,但长期的、传统意义上的传统是几乎没有了,但也有例外,这个例外就是我们关于家事法律方面的、关于赡养的规定,这个规定它是比较特别的。西方国家没有赡养的规定,我们有,我们有个正当性的理由:赡养是中国传统美德。我们承认这一点。但是前几年我做了一个研究,发现了一个很有意思的现象。在前几年(我不知道这几年,我估计只会上升不会下降),赡养案件在民商的诉讼当中,比例升得很快。很多县级法院、派出法庭里,处理的相当多的案件都是赡养案件。也许社会学家应该去作社会调查,一个村庄里有多少老人有赡养问题,最后有多少到法院去了,又有多少法院能解决。我们顺便举个比较简单化、比较典型的案子:有一个老太太,她有三个儿子,比如她和某一个儿子闹翻了,然后她状告儿子,司法助理员、基层的法律审理机关,就帮她写了诉状,到法院诉讼。法院为了维护她的利益,让她儿子每月交多少钱。传统呢,应该让这个老人到每个儿子家吃饭,后来闹翻了以后,法院判决让她的儿子交钱,通过中间人把钱交给她,儿子轻松了,没事情了,也和母亲没什么矛盾了。另外两个儿子就觉得很不公平,他怎么可以交钱,我们还要来养?这里面有个非常尴尬的事情。我们能不能说法律不好?你不能说法律不好,如果矛盾已经出现了,法律帮助这个老人解决了她最基本的实际需要。问题是我们说法律起到的作用,处理案件的人显然认为案件圆满结束,但是从这个老人的角度和从其他老人的角度,他们都认为很不满意。老人觉得很凄凉,没有人来她的屋子看她。我们看中国传统美德是什么呢?我们说最重要的一条是“孝”和“养”,是老有所养的“养”。那么孝和养包含的内容是什么呢?其所包含的内容是法律所不能给予的,换句话说,你如何能用法律解决孝与养的问题?我举这个例子并不是要谴责法律或让大家笑一笑。人际关系,这是有深刻含义的。因为法律没有办法来解决这个问题,这个问题的解决实际上是个社会层面上的问题,社会学家有很详尽的分析。社会变迁过程中,尤其是1949年后,传统家庭的解体,市场经济的侵入、代替、变化,人文关系发生了很大的改变,所以在社会的角度来看,赡养案件必定要多,而法院虽然号称是要维护传统美德,实际上在这个意义上是于事无补的。因为法律是有限的,有些问题是超出法律层面的问题。当然法律如果做得更合理一些,有一天法律修正了或者更好一些,这个也可以考虑。但总的来说法律是有限的。我想这是一个小故事,同时也说明社会和法律的关系、价值和法律的关系、传统文化和法律的关系以及和社会的关系,还可以进一步讲到民法典的关系,我想这一点主要由王院长来讲。

刚才讲的是立法,法律怎样产生的问题,法律效力如何、法律和社会的关系,这是一般意义的,可以适用于所有的法律,尤其是民事方面法律、民法典及民事法律地位和形势,现在我开始讲外行话了。因为我不是民法方面的专家。民法典和民法里面有很多很多的问题。19世纪的民法典,为什么会有民法典运动或者法典运动,有当时特定的历史社会原因,所以法律也有法律的功能。那么在今天的中国是否还有这样的功能、意义,我们有没有很好的知识积累、知识准备去制定一个在逻辑上、在体系上非常成熟的一部法律?中国社会作为一个迅速转变的社会,尤其在政治生活、经济生活方面每天都在发生着大量的快速转变的社会,适不适合制定一部百年有效的法典?是不是合适的?尤其是我们对这个社会了解多少?最突出的一点,大家都可以感觉到,我们在做这样一个工作时,居然没有人去作一个各省的民商事习惯调查或类似这样的东西。有人说现在社会变化这么大,你的那个秩序都不存在了,不像过去有家族啊,所有的都被改造了,还有这种东西吗?形式不同,但还有,这关系显然有变化了。有个秘鲁的经济学家,他写了几本书,译成了中文,写得非常好,在西方世界里很有影响。他叫梭图,写得比较晚的一本书叫《资本之迷》,我暂且这么翻译,这本书里他讲了一个非常有意思的东西。他发现为什么有些国家穷,有些国家富,秘密何在,道理在什么地方?是不是因为富的国家财产特别多,穷的地方财产特别少?他去了很多国家,他有专门的调查,他发现那些穷国比如埃及、印度、中国这些国家,这些民间资产如果累计起来,数字是非常惊人的。但是这些财产不能转化成为使一个国家富强的资本,他用的是“资本”,资本的表达和我们法律的关系非常密切。他作了大量的研究,简单地说,他的话是说社会里面存在着一套财产秩序,存在着一套社会学意义上的法律秩序,但这种秩序不被认识、不被承认,官方的法律高高在上的,是不了解的,也是不正常的,所以大量的财产处于浪费状态。财产不能登记,不能被合法化,不能转化为资本,不能够抵押,转让时也会有很大的风险,所以能量被浪费掉了。而一个好的国家、一个富强的国家是因为在这个方面有效的利用了这部分财产,把它变成资本。这是他个人的观点。这种观点是有见地的,大家可以讨论。其实在社会生活中我们发现,这种法律的东西不是很多,其实刚才蒋先生举了个例子说为什么企业家订了合同不算,无所谓。他是从诚信的角度。我相信他们怎么处理这个关系还有很多自己的规则。现在也有一些人注意到民间法、潜规则等等。如果我们对这个东西毫无了解,我们去闭门造车造出个民法典。这部民法典有生命力吗?这部民法典能够很好地实施吗?会不会使法律和社会变成两个不太相关的东西或者是格格不入的东西,甚至造成一些经济发展和法律发展的障碍?有一些法学家很自豪地说,我们这里的研究非常好,我们有世界上第一流的民法典,我们是学者,我们根本不用考虑操作性的问题。我们订了一个完全理论化的特别好的法典,认为这是学者的优点、学者的专长。我觉得他们是弄错了,把身份弄混了。学者是可以不受限制地去批评,去扮演这样的角色,这是对的。但是当你立法的时候,不是法律规定都有用的。你是法学家你就必须去考虑现实性的问题,即使你没有中国文化的背景,没有把中国文化的基本价值贯彻到里面去,你依然要考虑社会现实生活,所以我希望,如果民法典一定要制定的话,也一定要有这样的过程,经过深思熟虑,经过对社会深入地了解。当然这个问题我想王老师最有发言权,所以我把话筒转给他,谢谢!

 

李显冬教授:

    梁治平先生和蒋庆先生都给我们做了非常精彩的演讲,蒋先生告诉我们中国古代实际上是礼法,梁治平老师把近代的民事立法或者民法看作是一种法律的移植和嫁接。下面就由我们著名的民商法专家王卫国老师,我希望他能够回答我的一个问题,也是同学们的问题,您认为在民法典或商法中间哪些东西是和中国传统文化最联系密切的,反过来说,在我国未来的民法典中我们怎么把中国的传统文化融入到这个伟大的世纪性的法典中去?我想听听您的高见。

 

王卫国教授:

    非常感谢李教授的提问。我今天来的主要目的是陪同这两位先生,同时作为一个民法学者,面对一个儒学家和一个法文化学家,作一个回应。

    中国人都有一个普遍的文化焦虑:我们正处在这个制度转型、文化转型时期,形成了一种文化冲突的局面。在我们不断地引进西方的时候,我们始终割舍不下我们的文化传统。我1989年出国,1992年回国,在瑞典留学期间读了不少儒学的书。当我生活在西方文化世界里的时候,意外地发现,乌普萨拉小城的图书馆里面居然有儒学的书。据说是当地的一个老华侨去世了,他的后人就把书捐给了城市图书馆。我有幸在这个地方看了不少儒家的书。当时我内心有一种非常强烈的感动,我思考了很多问题。在我出国之前,我也参与当时法学界关于法文化问题的讨论。当时梁治平先生写了一篇文章,我对他的观点不太赞同。现在看我们的观点已经趋于一致了。我在乌普萨拉大学作的第一个学术报告就是《中国传统文化的结构—功能特征》。当地法学院的一个教授听后非常感慨,他觉得中国的法文化中包含了非常伟大的智慧。他说,西方法律把人变得越来越坏、越来越狡滑。这大概就是老子“法令滋彰,盗贼多有”的思想。实际上那位教授的话,验证了老子的这句话。刚才两位先生也提到了这样一个概念:光靠法律可能把人变得越来越坏、越来越狡猾。乌普萨拉的那位教授告诉我,我们这里违法者与立法者、执法者之间是一种智力竞赛,这始终让人很困惑,解决不了这个问题。我当时讲,中国儒家的治理思想有一条“律心优于律行”, 如果你在内心对道德准则有自觉的认同以致于自律的话,不需要通过法律就可解决,如果你对法律不认同,你把你的道德水准只建立在趋利避害的动物性的基础上的话,那么你就有无数的动机、无数的机会去规避法律,违反法律。现在的法律始终是建立在趋利避害的动物人的基础上,没有一个道德人的概念。我们始终没有把道德放在法律的层面上,也没有去考虑法律实施的道德层面。这是一个很大的困惑。

    现在我们面临着我们的社会法律的不断制定,法律职业者的人数在不断地增加,法学院的学生每年都在扩招,法学教师也越来越多。可是我们面临的仍然是一个礼崩乐坏的社会。比如我们的一些法律职业者正在变得越来越“坏”。这个问题出在哪里?这是一个很深的文化焦虑。长期以来有人说,问题就出在你们引进了西方的法律,尤其是引进了西方的民法。这样,民法就成了一个万恶之源。还有一些学者始终对中国的传统文化持一种拒绝的态度,他们始终认为在中国的现代化过程中,不能不引进西方的法治;而要引进西方的法治,要走向现代化,就不能不摒弃中国的传统文化。为什么呢?因为它们是不兼容的。这种不兼容性就充分地表现在中国的传统法文化是义务本位,民法是权利本位;中国的传统法文化是团体本位,而民法是个人本位,所以说中华文化和现代化是不兼容的。长期以来,人们在这里有很大的困惑。蒋庆先生来北京以后,前天我们一起聊了一会。昨晚我是夜不能寐,突然顿悟。顿悟什么呢?原来我们有三大误解。解不开的原因就是这三大误解。第一个误解就是对中华文化的误解,认为作为中华文化代表的儒家思想是个压制个性、泯灭创造的罪恶根源。第二个误解是对西方文化的误解,认为西方文化是代表人性解放、个人自由的福音。第三个误解是对现代化的误解,认为现代化就是金银满钵、锦衣玉食。如果再概括一下,那就是:中华文化是集体主义和专制主义,西方文化是个人主义和自由主义,现代化是功利主义和福利主义。

    关于第一个误解,刚才蒋庆先生已经回答了,而且我们每个人都可以回答。关键是我们要用心去读我们的圣贤书。最近蒋庆先生经过他的辛勤劳动,为我们下一代编了一套儿童读经的书,叫做《中华文化经典基础教育诵本》,高等教育出版社出版,一共十二本。我问蒋庆先生要了一套。我要把这套书给我儿子读,而且我自己也要读。为什么?我说,我们每个人要像儿童一样地读经。因为儿童没有任何功利心,没有任何杂念。我们要怀着一颗童心去读经。我们一定能认识到中华文化的伟大,她的丰富,她的博大精深。我想我不用再多说了。蒋庆先生待会儿还会进一步向大家诠释什么是中华文化,中华文化是不是压制个性、泯灭创造的祸害根源。

关于第三种误解,我想我们的梁治平先生最有发言权。我们将来还有很多机会来进一步讨论什么是现代化以及现代化的价值体现是什么。在80年代的时候,至少在知识分子的圈子里面,有些人曾经怀疑过现代化的决策、目标会不会有问题,现在仍然是可以考虑的问题,在这个地方我只想强调一句:一个道德沦丧的民族不可能走向未来;享乐主义的太平盛世是亡国之先兆。罗马帝国的覆亡就是一个历史的鉴证。

    在这个地方我主要想澄清的是第二种误解——对西方文化特别是对西方民法的误解。我们要唤醒一种记忆,唤醒对民法的记忆。我想起我们当年在大学的时候,我们曾经被唤醒过对马克思的记忆,对青年马克思的记忆。当时蒋庆同学写过一篇轰动一时的文章,叫做《回到马克思》,里面有一句非常著名的话,叫做“真马克思被假马克思推下了万丈深渊”。现在我想说的话就是“真民法被假民法推下了万丈深渊”。在这里我提出两个问题。让我们集中到民法原则。先直接聚焦近代民法的三大原则——绝对所有权、契约自由、过错责任。近代民法的三大原则是不是代表了民法的传统和方向?这是我要提出的第一个问题。第二个问题,什么是现代民法特别是中国民法应有的基本原则?

    我先说说第一个问题,我们再回顾一下历史。我认为我把真民法提出来后,蒋庆先生一定不会说我们是民法帝国主义了。我们知道,在古罗马有三部传世的法学著作:《论共和国》、《论法律》和《论义务》。它们被誉为罗马法灵魂的三部不朽著作。意大利著名的罗马法学家桑德罗·斯奇巴尼教授告诉我们:“其中,前两部作品是涉及政治、特别是法律的,第三部作品则是有关道德的——但是,三部作品却显示出内在的本质联系,并且如同罗马社会自身一样,这些代表法律和道德特征的主题几乎不分彼此地融合在一起。”共和国、法律、义务和道德融合在一起,这是真实的罗马法。我的体会是,罗马民法的本质不是权利本位,而是义务本位,而且罗马法和中国古代法一样是属于伦理法的。斯奇巴尼教授还有一段话,我给大家念一遍,他说:“西塞罗称之为德性之首的那种智慧是关于神界和人间事物的知识,这里包括天神和凡人的关系和人们之间的社会联系;如果这一德性是最伟大的,正如实际存在的那样,那么必然是:从社会生活产生的义务也是最伟大的。应该把源于公正的义务置于科学研究和源于知识的义务之上,因为源于公正的义务关系到人们的利益,对人来说没有什么比这种利益更重要的了。”义务是人们最重要的利益。罗马法关于义务和行为准则的许许多多的充满智慧的创作,都体现了法律对社会道德的积极回应。比如说,过错责任原则就是罗马人最伟大的创举之一。在罗马时代,过错责任的含义是“有过错即有责任”。在当时,过错实际上是一种对行为进行道德评价的工具。它满足了一种需求,那就是用法律来彰显道德理念。那么不用我多说,这种价值取向和对法律功能的理解与古代中国法是不谋而合的。

    我认为,所谓近代民法的个人主义和自由主义的指导思想和绝对所有权、契约自由、过错责任三大原则,存在对罗马法文化精神的某种曲解和偏离。比如说到了近代,过错责任原则被定义为“无过错即无责任 ”,于是过错成了一种风险分配的工具,而它所服从的目标是一种效率优先的功利要求。这种偏离罗马法精神的过错原则正是19世纪以后20世纪初侵权法危机的主观原因。

    至于绝对所有权和契约自由这两个原则所导致的制度性偏差和民法危机,以及随之而来的民法社会化运动以及经济法现象,我想这都是我们法律人、法学人众所周知的知识,我不需要再具体地列举了。

    总而言之,近代民法对罗马法精神乃至整个民法精神的曲解,一言以蔽之,就是极端的私权本位主义。它对民法造成的最大的困惑就是权利滥用和权利冲突。

权利的本义,应该是在法律的范围内享受利益。这种法律范围的基本依据,概括地说,就是正义。什么是正义?用乌尔比安的话说,就是“人人各得其所的永恒意志”。权利不仅是权利人利益和自由的依据,而且是对相对人义务的依据。以权利来规定义务,包含着一个基本的规范命令:每一个人应当克制自己以便与他人友好相处、和谐共存。我想这与孔子“克己复礼,天下归仁”的思想是不谋而合的。

    所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的“经济法现象”。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。

    那么,什么是现代民法,特别是中国民法应有的基本原则?

    我认为民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。

    与公平正义相对立的,是偏私邪恶;极端个人主义是偏私邪恶之源。与公序良俗相对立的是恣意妄为;绝对私权主义是恣意妄为之源。与诚实信用相对立的是欺诈背信;绝对自由主义是欺诈背信之源。

    所以,现代民法的发展方向,就是重新树立公平正义、公序良俗和诚实信用的基本原则,也就是恢复民法所固有的、应有的和不可或缺的道德追求、道德理念和道德力量。而解决权利滥用和权利冲突,从而实现民法振兴的根本出路,在于围绕公平正义、公序良俗和诚实信用这三大原则重建民法的基本精神,以及这种精神指导下的民法制度。

    未来中国民法的任务,应当是在充分吸收、整合中国传统文化和人类文明成果的基础上,将终极价值、团体秩序和个人德行熔于一炉,锻造出理想社会的族群人格和个人人格。这样的法律,是一切以公权力为基础的部门法(如行政法、经济法)所无法替代的。

    我们之所以需要民法的法典化,在我看来,是因为我们需要一个将上述精神贯彻始终的法律体系。这种体系化的目的就是要将有关族群存在与个体存在的基本规则在公平正义、公序良俗和诚实信用三大原则的基础上结成一个有机整体,而不是单纯追求一种外在美观的编排体例。

    所以,从根本上说,当今中国民法典的首要任务不是体系搭建而是文化重建。中国民法典不仅应当是中国法治进步的伟大成果,而且应当是中华文明复兴的伟大成果。

 

李显冬教授:

    刚才王院长给我们作了一个富有激情而且才华横溢的精彩演讲。我想讲一个小故事。在我还是硕士研究生的时候,有一天我的同学熊继宁博士跟我说:显冬,我给你看一篇文章,一个叫王卫国的硕士生居然写了一本书《过错责任原则:第三次勃兴》。去年我在给研究生讲侵权行为法的时候,我再次拜读了王老师重新出版的这篇大作。我在课堂上讲,我依然看到了当年王老师那样一个指点江山,激扬文字,粪土当年万户侯,英姿勃发的少年形象。刚才我们的三位学者,三位西南学者中,蒋庆先生讲,他是走进了法学然后又走出来,他站到了儒学的角度上对民法也罢、民法文化也罢进行了一种理性的评点。梁老师是一个走到了两个学科交叉的高峰之上的学者,他的冷静的思索激起了我们的思考。王老师作为我们民法领域的专家,他的一些精彩的论述不用我重述。现在他们的第一轮讲述之后,我想请我们的学者再来一个第二轮的思索,我想给蒋庆先生提一个问题,我自己多少对中国文化作过一点研究,我感觉到很多学者都讲,说中国古代的民法其实就是礼法,我还知道一个消息,最近的司法考试中间,从去年开始我们把中国法制史列入到了职业入门考试中间作为一门必考,我想请我们的蒋庆先生结合这个小题目,但不限于题目,也就是你觉得中国法制史列入到中国职业入门考试中,它是一个好事情还是一个坏事情?这只是一个小题目,请蒋先生发言。

 

蒋庆先生:

    把“中国法制史”列入到了职业入门考试中作为一门必考课,肯定是件好事,绝对是件好事。因为一个民族如果不知道他的历史,他肯定不知道他的今天,如果他不知道他的今天,他肯定不知道他的未来。具体到法律教育、法制史这一门课也是这样,我们要了解我们古代的法律理念与法律制度是什么,才能全面而深刻地了解我们现在的法律理念与法律制度是什么,因为我们现在的法律理念与法律制度都是从古代演变而来。中国人是最重历史的民族,“观今宜鉴古”,中国的史学与西方的史学不同,用陈寅恪先生的话来说,中国的史学具有为今天的生活“供借鉴”的功能。我们了解了历史,才知道我们文化的价值在什么地方,我们的政制与法制的成功与失败在什么地方,我们现在的文化与我们古代的文化的问题在什么地方,因而我们才能知道我们应该怎样看待历史与改革现实,怎样实现现代中国人流行的说法:制度创新。所以,具体到法制史这门课程也是这样。

    实际上,我以前在西南是在法制史教研室任教,我不是教法制史,我教的是西方政治法律思想史。但是我觉得法制史非常重要,历史对一个国家一个民族来说,永远是智慧之源,一个国家一个民族如果忘记了他自己的历史,这个国家就会衰亡,这个民族就会灭亡。古人曾说:亡国先亡史,由此可见一个民族的历史对这个民族多么重要!所以我完全赞同考法制史,把它纳入到司法考试中。十多年前,不少大学为了迎合现在的工商社会,把法制史和法律思想史全砍掉了,增加了一些技术性的法律学科,他们的理由是法制史这样的学科在现代工商社会没有用。当然法制史在现代公司和企业中确实没有用,你如果按法制史的那些知识去找工作你就找不到。但是要知道,法制史给我们的是历史的智慧,我们要做一个好法官,要了能什么是法律,最重要的不是法律知识,法律知识我们永远都学不完,最重要的是法律理念,而法律理念又是在法律的历史中形成的,集中体现了一个民族千百年来无数古圣先贤共同创造的智慧,是一个民族历史中无数先人的共识。我们的法律理念必须从法律历史的学习中获得,所以我赞成把“中国法制史”列入到了职业入门考试中作为一门必考课。

    但是,我们的法制史也有问题,而且是很大的问题,什么问题?中国一百多年来,中国文化遇到的最大问题之一就是放弃了按照中国文化自己的义理架构与解释系统思考问题与解释问题的立场和原则。我曾经用了这样一句话来形容这一状况:中国文化的失思症。我们说,人的语言能力的丧失叫做失语,失语就是说不出话来,但说不出话还可以想,现在我们中国人是失思,连想都不会想了,不会按照我们中国文化自己的义理架构与解释系统来想问题了,我们中国人想问题时只能按照西方文化的义理架构与解释系统来想问题了。我们中国人对我们的历史、对我们的文化、对我们的学术、对我们的制度都丧失了独立思考的能力,我们真正的是在心灵深处“以夷变夏”了。你们反省一下,你们在思考问题的时候,你们的概念、你们的原则、你们的义理架构、你们的解释系统、你们的言说体系、你们的评价标准,哪一个不是西方的?你们会不会、能不能按照中国文化的义理架构与解释系统来思考问题?我想你们心中装满的都是西方的自由、民主、法治、权利、理性、进步、发展、现代等观念。我想现在的法制史大致和我读大学时所学的法制史差不多,完全是站在西方义理架构与解释系统的基础上来解释我们中国古代的法律制度。在西方义理架构的解释下,中国古代的法律制度横竖不对头,比如,“民刑不分,诸法合体”成了大问题,为什么?因为现代西方的法律制度是民刑二分诸法分离的,不分离就不对头,就不合理,就不先进,就必须批判改造。因为西方的法律制度是先进的,你和我不一样,你就是落后的,要不得的。又如,西方文化中法律和道德是分开的,中国的法律和道德不仅不分,而且道德是法律的基础,形成所谓“伦理法”,这又是落后,因为西方先进的所谓“现代性”标志是法律与道德的二分,法律独立于道德而存在。再如,中国的公法私法多存在于“礼”中,而“礼”的精神是“别异”,是相对于不同的等级而形成的“等差的公正”,这又不同于西方法律理性主义鼓吹的普遍而齐一的“形式的公正”,或者说“抽象的公正”,所以“礼”就成了封建的、落后的、压抑人性的、为奴隶主贵族与地主阶级服务的要不得的制度。前面我们说到,“亡国先亡史”,其实文字记载的史只要汉字存在永远不会亡,“亡史”最关键的是亡掉本民族产生于自己历史的解释系统。中国一百多年来文字记载的史没有亡,亡的是中国文化对中国历史的解释系统。我们今天已经不会按照我们自己的文化解释我们自己的历史了,我们都是按照西方的文化来解释我们的历史,我们中国成了“西方的中国”,我们中国的历史成了西方解释下的中国历史。悲莫大于一个民族不能用自己的文化解释自己的历史,自己的历史沦为其他文化的解释对象或材料。中国法制史课程也面临着这样的惨状,现在虽然受到重视而可喜,但不能摆脱被西方文化解释的命运而深深令人担忧。

事实上,任何历史任何文化都不会是十全十美的,我们古代的历史文化肯定会有许多问题,但我们古代的制度有它自己的一套解释系统与评价体系则是没有疑问的,也就是李老师所说的我国古代的民法是在礼里面的。我们的传统没有在古代制定出一套完整而独立的民法典,但并不能说我们中国古代社会人与人在财产上的交往就没有规则,人与人的财产交往比国家产生还早,只要有人类存在财产交往关系就产生了,财产交往关系一产生就有规则了。但这个规则不是国家制定的民法典,而是社会交往中自发产生的“礼”。我们古代的“礼”就是民间自发形成的善良风俗。这种用社会中自然生成的“礼”来规范人的交往行为管理成本非常低,反而国家制定的成文法典管理成本非常高,老百姓的日常生活都由民间社会的善良风俗来规范,何必还要国家制定的法律呢?另外,如果我们现在要重新编教材的话就要注意了,我们的法制史教材就应该用我们中国文化的义理架构和解释系统来解释我们中国的法律制度史,包括中国的法律思想史,这样我们才能真正理解、读懂我们自己古代的法律制度和法律思想。如果你永远戴着西方文化的有色眼镜去看中国历史的话,不仅横看竖看全不对,你看到的只能是西方文化本身,而不是真实的中国历史。梁漱溟先生说,中国文化是“礼乐的文化”,整个中国文化都是按照礼乐的原则运作的,礼乐就是民间的善良风俗。中国古代的圣贤把它们搜集起来加以整理,赋予它们新的意义与新的力量,成为中国人的行为准则。这是一种中国行之有效的非常好的制度,“以西方解释中国”看不见,只有“以中国解释中国”才看得见,梁漱溟先生“以中国解释中国”,所以能看见。

    下面,我还想回应一下王院长讲的问题,我觉得今天王院长讲得非常好,因为我不是民法专家,我也搞不清楚民法究竟需要什么道德原则,听了王院长的讲话后忽然明白起来,王院长讲的民法的三大道德支柱:公平正义、公序良俗、诚实信用实际上就是儒家道德。为什么这样说呢?儒家讲“五常”:仁、义、礼、智、信。什么叫做“常”,“常”就是永恒不变的绝对真理,“五常”就是五种永恒不变的绝对真理。我想刚才王院长说的民法的三大道德支柱正好就是儒家所讲的“五常”:公平正义是“义”,善良风俗是“礼”,诚实信用是“信”。儒家讲的“五常”中你们王院长已经把其中的“三常”作为民法的道德支柱了。如果现在民法典还没有制定,这就是一件非常好的事情,我们的机会来到了,我们要为中国的民法典建立一个中国文化的根基的时候到了。以中国传统儒家的道德作为我们中国民法典的基础,如果我们中国人同意这一说法的话,我们制定民法的同仁们就需要进行儒家思想的启蒙了。我不知道民法典是怎样制定出来的,因为按照梁治平先生的说法,应该是在社会上收集善良风俗、收集民族的习惯,不过现在可能收不到了,我们的社会已经“礼崩乐坏”了,我们已经没有善良风俗了。不过,我们还有历史的记忆,还有“礼乐文化”的记忆,我们只有在唤醒我们的历史记忆中,去找寻我们民法典的文化根基与道德基础。我们前面已经说过,道德不是抽象的,所有道德都不能超越历史文化,都必须在特定的历史文化中存在。所以,我们说中国民法的道德基础,实际上是说以儒家文化作为中国民法典的道德基础,因为儒家文化体现的正是中华民族千百年来历史中形成的传统道德。希望你们把我的这个观点传递给民商法律界的朋友,他们在酝酿制定中国民法典时不要忘了以儒家道德作为中国民法典基础,他们如果这样做了,我们才能说中国第一次建立了具有中国文化特色的民法制度。

 

李显冬教授:

    再次对蒋先生精彩的论述表示感谢。

    下面我想问一下梁老师,我本来是一名学习民法的老师,但是去年为了写博士论文,被迫选了一个与历史有关的题,《从大清民律草案到民国民法》。为了写这个题目,我就象在座的每个同学会去做的那样,被迫读了梁老师的很多东西。读的过程中,我发现了一个现象,我想当面向梁老师请教,很多学者讲,梁治平老师是坚决主张中国古代是没有民法的学者。有的人是明明白白地写到了文章里,结果我读了梁老师大量的文章和专著以后,就恰恰得出了相反的结论,我的论文中大量的论据都来自梁老师的专著,我用梁老师的论据一引申,就论证了中国古代有民法,我的问题很简单,梁老师您到底认为中国古代是有民法还是没有民法,能不能请梁老师给我们法大学子作一个明确的回答。

 

梁治平教授:

    谢谢!首先我要特别感谢一下,李教授很痛苦地读我的书。我们写书的时候首先是让自己愉快,其次是应该让读者愉快,还有人很痛苦地去读,我没有想到这一点。

 

李显冬教授:

    我觉得学习一个新的东西是一个非常艰难的任务,但是学到了一门知识的时候,我是象现在这样如此地欢容。

 

梁治平教授:

    李教授主持地简明扼要,我的回答也可以非常简明扼要。我的回答是中国古代有民法,中国古代没有民法,这两个命题都成立。我现在稍稍解释一下。

    在我们合著的书里面,写得非常明确,中国古代没有民法,中国古代也不可能产生民法。如果我们从今天的讨论来理解的话,把民法看作一个文化,把法律制度视为一种文化的体现,是一种历史文化的沉积,是它最基本的要素,就有了不同的结论。如果这样去理解,你如果承认中国文化和西方文化的个体的价值,是不同类型的文化的话,自然能得出这个结论。当然这个结论还是要证明的。

    反过来又会有许多现象,为什么从古罗马开始就有所谓公法和私法的区分,而且私法呢,又是以私法运动流传于后世,通过罗马复兴运动、罗马法继受运动到现在的民法典,如此发扬光大,蔚为大观,成为继基督教生活世界,罗马帝国的生活世界之后的法律的生活世界,第三个生活世界。这个就是法律的力量,是一种很强的文明的力量。这个在中国就没有,我的观点是不同文化背景里有不同文化的追求,不同价值的观点,表现出来的制度建构作用不一样。我非常反对的是,你看到中国古代的一些东西就说我们也有。比如我们有一个类似的制度叫做监护,有一个类似的制度叫做古代的时效。它可能在解决具体问题上是有相近的地方,解决社会问题时有一个基本的办法,比如说原则上说你都不能虐待囚犯,尽管中国古代有很多虐待囚犯的事实,但是法律制度上说这是不对的,没有哪个制度明文规定可以随便虐待囚犯,没有哪个制度会说对待囚犯无须正当程序,只要是囚犯,把他弄死都不会怎样。或者说这是一种秩序。我们讲文明的时候,就包含这样一种价值。没有任何一个文明会说这东西你随便拿,不分你我,没有一个朝代是这样的。问题是,在这个基础上往上发展就非常非常复杂。

    所以从这个角度来讲,顺着这个思路,我是要证明,中国古代有没有民法,我们要看中国古代法律所体现的价值,我们不能把它理解为一个简单的技术,技术后面是有价值体现的。蒋庆先生刚才说中国司法考试扩大范围是个好事,但是我更主张后面这一点,不能简单地来看,如果我们搞法制史是用西方的理论去解释它,说它分为历史阶段,说历史阶段是人类共通的,有五阶段或四阶段的划分,中国的历史阶段同西方一样,经过怎样的阶段等等,拿现代法去人为地简单地划分,那就错了。要是这样,中国法制史进不进司法考试其实无所谓。

    如果从中国法或中国法制史是怎样体现中国文化,我们具体地客观地评价它,就像任何一种制度,都有它吸引人的地方,非常璀璨的地方,也有它照顾不到的地方。有它自己的角度,任何一个国家、任何一个民族都是这样。我们应该从这样一个公平性的角度来看这个问题,跳出我们现有的思维。我们从小,从咿呀学语开始,都是在中国语言被彻底改造后,现代汉语出现后成长起来的。我们完全生活在一个相当西方化的世界里,也就是蒋先生所说的我们已经忘记了我们的历史文化。我也并不主张我们简单地回到那个历史文化,因为第一我们回不去了,比如今天你就去之乎者也,用文言写文章或者讲话,没有人能和你沟通,你完全不能谈话,也不能和其他学者交流。这并不意味着我们应该不作任何反思或者思考。可能恰恰相反。今天的中国人处于今天的社会当中,你去看古代社会制度,你去看西方的社会制度,你去看你成长的环境,你一生下来就开始受到什么样的限制,这种限制在你没有意识的时候,在你是孩子的时候就被灌输了,如果你能意识到这一点,如果你努力发掘这种潜在的限制、潜在的能力,你就会对中国传统文化有新的看法,你会尝试着用一种可以被理解的、可能沟通的、可能表达的、可能有创造性的方式来重新诠释中国法制史。从这个意义上说,我同意中国法制史列入司法考试。

    我认为这就像说中国古代没有民法一样,如果它变成符号性的东西,成为一个传统,这个传统我不认可。在这种意义上,把中国法制史拿进来拿出去没有太大的差别。我刚才说了,前些天碰到了一个台湾教授,他说台湾的法律教育,尤其是有了司法官考试以后,可以说是已经没有什么希望了,所有的法律教育都围绕着这个司法官考试。有一个美国教授被邀请去对此进行评价,他说还不如中国大陆,没有希望了。我不知道实行以后会怎样,这是一个很大的问题。还回答刚才的问题,在文化价值符号的层面,我说是没有。所以我们应该找到中国文化的途径,我们中国文化怎么样体现在法律制度上的价值,严格说起来这是一门课程,通过这种课程,你会发现被中国法制史的书写、叙述所掩盖的东西。问题在另外一个意义上,我说有。书上资料上有很多的记载,社会生活它需要,现实生活中有买卖、有契约、有土地的转移、有很丰富的商品世界,那么人们怎么处理这些关系,官府又怎么处理这些关系。这是有社会秩序的。这个社会秩序、理念可能有很复杂的局面,但我们怎么去了解这个局面。中国古代的民法在于礼,就是用礼来概括中国的民法,作为大学的教义还可以,但是作为著书立说可能就不那么简单,它有很多表现形式,我的那个书里讨论比较多,从这个意义上说,民法的资源是有的。换句话说,现代民法在引进来的时候,同中国传统社会之间有没有可联系的地方?是有的。

    我现在说的和刚才有一点关系但是没有直接关系:曾经有人邀请我到北大历史系的一个课堂上去讲,他们把这本书当成读书的一种资料,让作者和学生展开讨论,有人问我在这本书中讲中国古代习惯和国家法律有一种断裂,他们就不能理解这句话。或者说把这引申出去,他们让我来解释为什么会有个断裂。这个断裂也就是说我刚才所讲的制定法律之后有个变动,我们刚才说从罗马法开始,通过万民法、裁判官法,通过大陆法的社会生活理念、外邦人的习惯惯例、交易习惯,裁判官法称为万民法取代了罗马市民法,这个过程一直在西方社会延续。他们民法的创造源泉是从那一段社会生活中来的。在中国,我们看到有大量的丰富的实践,但是似乎没有一个群体,比如在法学家的层面,在地方官也好,亲民官也好或者读书人,他们把历史的、民间的交往规范变成了一种学理,叫做民法学说,或者别的学说。从这个理念到学理,中国缺乏这个东西,为什么缺乏这个东西,那是另一个问题,他们不关心这个问题,他们关心的是其他的一些问题,那说到底它没有这个过程,所以在变成了西方国家、西方法律以后,他们希望在中国民间找到这样一些东西,那么这样的一些东西就产生了一些问题,你不能把它简单地联系起来,有的可能行,有的就比较困难,比如说“典”这个制度,是中国非常有传统的制度,在民间有基础,在官方也有相应的制度,但是这种制度在现在民法就觉得很难归类,有的说是用益物权,有的说是担保物权,有的就归到别的或者是混合物权,到底是什么?很难说。原因很简单,这块民法理论不是从中国的社会生活经验中总结出来的。

所以就有了这样一个问题,这就是我们刚才谈到的法律文化、法律理念。但是以前可能是有的。现代生活是礼崩乐坏了,你找善良风俗就比较困难,法学家到很边远的地方去,还没有被污染的地方,原来没有被政治污染,后来没有被经济污染的地方,到那种地方采集善良风俗,我相信还是可以看到的。我去年去了拉萨,比较遥远,这个地方也已经被污染了,被非常严重地污染了。我去大昭寺参观的时候,我就有一种负罪感。我们去的时候,我就发现有很多香客挤在那里,提着酥油壶,拿着酥油灯,他们可能从青海的藏区来的,千里迢迢来到这里,非常非常辛苦,他们可能很穷,他们的积蓄就是用来到这里朝圣,他们围着这里转,去点酥油灯。而我呢?是个旅游者,或者说是社会科学调查者,夹在这些人当中,有一种负罪感,就觉得自己是个邪徒,你和这些人在一起,你确实感到是有压力的。当然我们还看到一些内地的旅游观光者,大声发表评论,我更感到非常羞愧,耻于和这些人为伍。但是还是要看的,这些事情还是有的。但是民法解决的问题不光是这个,民法不光是要采集善良风俗,还包括社会交往的规则,这种东西现在还是有,社会生活在发展,其实我觉得很多东西是人民一起创造的,真的是这样。在现实生活当中,这种东西被创造出来,理论家只是跟在后面提供一个比较合理的解释。往往赶不上中国社会的发展变化,这个东西已经被创造出来了,法学家也一样,如果早就已经被创造出来了,你跟在后面,你没有很好的解释,没有很好的了解,然后用这件东西去要求别人,去滞碍别人,这就是很大的问题。谢谢!

 

李显冬教授:

    谢谢梁先生给我们作的进一步的介绍,下面我讲一个不公正的事情,因为我们为了让梁治平教授、蒋庆先生讲得更多,我就不得不限制我们的王卫国教授了,您只有5分钟的时间了。我的问题是这样,我昨天刚从广西南宁回来,我参加了广西大学法学院、武大法学院召集的一个物权法的讨论,在这个会议上有一个很新的精神,据有关的同志介绍,今年年底物权法草案将提交全国人民代表大会,到明年3月15日,他们讲得很精确的了,全国人民代表大会毫无疑问地要通过《中华人民共和国物权法》。那么这个会议上,有些法学家就提出来了,物权法这种东西,它的民族性或者说受传统文化的影响很深。刚才梁老师谈到了典权制度,而大家都知道,典权制度在这部物权法中已经被确定下来了。所以我想问一下王老师,请您评价一下,有人说我国物权法民族性很强而债权法比如合同法就可以全世界,甚至全欧洲都可以有一个共同的合同,那么物权法的民族性是不是比债权法突出,这个和我们今天讨论的传统文化与民法典有什么关系,请您简单回答一下,五分钟之内必须回答。

 

王卫国教授:

    在这里我不愿用民族性这个词,我宁愿用本土性这个词。物权法,特别是土地物权的法律,是高度本土性的东西,因为它反映的是一个国家对它的土地等等资源的分配所形成的格局,以及资源利用中体现的社会关系。不同的历史时期,资源利用的利益格局是不一样的,而它一定是本地的。所以,国际上从来没有制定也没有必要制定一部有关土地权利或者不动产物权的国际公约。我们知道有合同的国际公约,但是没有物权法的国际公约。英美法的土地制度、物权制度和德国法的土地制度、物权制度,相差非常大。哪怕是德国的和法国,相差也很大。它们从没想到过要统一。这是基本的情况。

    我认为现在物权法存在的第一个问题,就是套用德国法的概念来界定我们现有的土地关系、物权关系。这是个很大的问题。中国的物权法上的许多制度是中国特有的社会历史条件的产物,套用德国概念的结果难免是“削足适履”,要么曲解了人家的原义,要么扭曲了本土的现象。第二个问题是中国正处在变革的过程中,特别是象不动产这个制度,权利体系的发展还没有成型,你这个时候来制定物权法,把现有的关系状况固定下来,下面的发展怎么办?比如,农村的集体土地所有权,是个问题很大的东西,是历史形成的一个怪物。我们希望将来把它改造过来。如果现在用法律把它固定下来,将来要改造起来可能就很困难。还有很多问题由于时间关系不能细讲了。我一直在研究土地权利的问题,这个可能大家也都知道,目前也正在和国土资源部进行合作,继续研究这方面的问题。我想,有关进一步的问题,将来还有机会再说。

    关于中国传统文化在物权法制定中如何体现的问题,我想举两个例子。一个是当前正在酝酿的土地征用制度改革,含有一个基本的精神,这就是保护弱者。保护弱者实质上是一个实现公平正义的问题。在征地问题上存在着城市与农村之间、开发商与农民之间的利益冲突。如何解决这个冲突?如果只讲功利、讲效率,当然是牺牲农村和农民来发展城市和工商业,这样最符合经济原则。但这种制度安排是不符合公平正义的。在效率与公平的价值选择上,我们中国人的选择应该是公平。第二例子是耕地保护问题。耕地保护是土地法和物权法必须贯彻的一个基本政策。这个政策的目标就是保护中国的粮食安全和经济可持续发展,也就是族群生存的整体利益和长远利益。现在乱占耕地的现象非常严重,目前中央正在进行整治。在这个问题上,个人利益与整体利益、局部利益与全局利益之间存在着很大的分歧和冲突。如何解决?是整体利益优先还是个体利益优先?要不要对局部和个人的权利与自由进行必要的限制?按照中国传统文化的判断准则,按照公序良俗的原则,结论是显而易见的。我们立法过程中常常会碰到各种各样的利益冲突现象。除了按照公平正义、公序良俗和诚实信用的原则作出政策选择外,还常常需要进行不同利益、不同价值之间的妥协与协调。这就是中庸之道。中庸之道是儒家智慧宝库中最璀璨的瑰宝。这就是儒家五常中的“智”。而民法在立法目标和法律政策上体现出来的对人的关怀、对社会和谐的追求,就是“仁”。所以说,中国民法的三大基本原则中,五常都可以包括。

 

李显冬教授:

    谢谢。我们以后还有机会听王老师的教诲,就限制了他的时间。最后按照我们的惯例,来宾和同学们可以提问,请愿意提问的特别是愿意向梁治平老师和蒋庆老师提问的同学及时提出你们的问题。我看还有15分钟的时间。

 

提问:

    很荣幸能在台下仰视梁先生和蒋先生,我想问一下关于现代性的问题。现代社会需要大批量的格式化的契约,那么我请问儒家的传统或者我们中国的传统,如何解决这么一个现代性的问题。
    第二个问题是我们把时间定在清末,在清末我们的社会是没有受到浸染的,它是非常和谐或者是温馨的社会,但是我们用现代化把它给破坏了。就象刚才老师所说的用经济或政治把它给污染了。这样一种秩序我们把它破坏了以后,在道德上到底有没有正当性或者说到底我们过什么样的社会才是最好的,最令人满意的,是现在这样的生活还是以前那样的生活,谢谢!

 

蒋庆先生:

    第一个问题由梁治平先生来回答,我回答二个问题。中国一百多年来所遇到的问题是中国2000年来所从未遇到过的问题。这个问题是中国文化、中华民族或中国国家遇到了人类历史上最特殊、最奇怪的一种文化或者说一种挑战,这就是建立在所谓理性进步上的 “社会达尔文主义”。中国的现代化是被诅咒的,是被西方帝国主义列强的“坚船利炮”逼出来的,是被西方建立的国际霸道规则卷进去的,是“落后就要挨打”这一奇怪但又真实的强盗逻辑推着去学西方的。按中国人的本心是不愿意走现代化的,就象你刚才说的那样,中国人愿意过那种礼乐的、人与人“相与之情厚”的伦常生活,过那种与自然相亲相敬的万物一体的诗意的生活。但是,西方的霸道力量进来了,他要强迫你接受他的那一套强盗规则,那一套小人文化,如果你不接受的话,你仍然坚持你的圣贤道德、君子文化的话,你就会变成殖民地,最终会被灭掉。遇到这样大的问题怎么办?中国人从来没有遇到过,中国文化也从来没有遇到过,这个问题就引起了中国文化的巨大改变,这个改变就是放弃自己的圣贤道德与君子文化去学西方,逐渐丧失了自己的文化自性,使自己最终变成了西方(东方的西方),把自己的君子文化变成了小人文化,即接受了社会达尔文主义的规则。所以我说,中国的现代化是中华民族付出了改变自己文化自性的沉痛代价而获得的。你们也许会问,我们不学西方的这一套社会达尔文主义文化、不改变我们自己的文化自性行不行?我的回答是:不行!因为一个君子的文化打不赢强盗的文化,君子跟强盗去讲道德,去讲理,你凭什么理由打我?这有用吗?没用。强盗之所以是强盗就是因为强盗从来不讲道德不讲理,只讲拳头大有力量打人,而君子则是要讲道德要讲理。

    在最初回应西方社会达尔文主义挑战的过程中,我们发现,日本和中国不一样。日本在明治维新后很快就学会了西方的这一套强盗规则,很快“脱亚入欧”,一跃成为“西方列强”,变成了与西方相比有过之而无不及的帝国主义国家,并且很快打败了强大的俄国,也打败了当时军事力量比日本强的中国。反观中国,学习西方的过程比日本早,但就是迟迟学不会西方的这一套强盗规则,学西方列强一直不见成效,为什么中国学西方这么艰难呢?原因在哪里?我想,这是因为中华民族在学习西方社会达尔文主义文化的过程中一直背着一个非常沉重的文化包袱,这个文化包袱就是我们几千年历史中经过无数圣贤教诲形成的君子文化,这一君子文化的核心就是道德。而日本在学习西方社会达尔文主义文化的过程中则没有这一君子文化的包袱,因而没有道德上的焦虑。另外,从日本历史来看,日本文化一向都是学习其他国家的,他要丢掉一种文化引进另一种文化没有文化心理上的太大障碍。具体说来,他要丢掉1000多年来学到的中国儒家君子文化完全接受西方的强盗文化没有太大的文化心理障碍,也没有太多的道德焦虑。但是,中国就不行了,中国文化就是儒家文化,而儒家文化是中国自本自根的文化,其核心内容就是做君子讲道德。要中国丢掉我们自本自根的君子文化,接受一个和中国文化格格不入的不讲道德的强盗文化小人文化,这个文化心理障碍之大,道德焦虑之深,大家可想而知。我们举个例子来说明中国人遇到社会达尔文主义时的君子包袱与道德焦虑。比如,中国人与日本人在战场中相遇,中国人先拿起枪瞄准对方,日本人也随即拿起枪瞄准对方,两人在对峙的时候,如果中国人没有君子文化的包袱与道德上的焦虑,他拿起枪不加思索砰一下就把对方打倒了。但是,中国人拿起枪,开枪之前,他要去想一想,君子应不应该开枪,应不应该先开枪,开枪的道德理由在哪里,他在想的时候,还没想完,对方砰一枪,自己就被放倒了。回顾近代中国的历史,我们中国人在回应西方时背上非常沉重的道德文化包袱,使中国的现代化迟迟不能启动,启动后又一直落后于人。当然,最后中国人明白了,只有抛弃君子文化的包袱,消解道德上的焦虑,中国才能真正学会西方的这一套。中国近代以来一百多年的历史,可以说就是不断抛弃君子文化、消解道德焦虑的历史。特别是49年以后,中国可以说完全没有了文化包袱,也不再焦虑传统的道德,即不再焦虑中国文化的“体”,我们已经完全学会了西方的这一套,学会了以西方列强之道还治西方列强之身。并且,我们学西方还要超过西方(超英赶美),我们在朝鲜和美国打了个平手,我们造了原子弹,我们搞人造卫星上天,我们发展国防高科技,我们增加强国家综合国力,这些都是在学西方。虽然我们现在与西方还有不小距离,但我们最终会变成西方已经不远了。一百多年来我们不断学习西方,不断放弃我们中国的圣贤之道与君子文化,当我们学西方学得越来越象、越来越好的时候,就出现了两个问题:一是我们比西方还西方,因为我们用了西方的逻辑,接受了西方的规则,我们有“落后就要挨打”的压力,我们拼命地不顾一切地希望早日学成西方而反抗西方,所以我们就可以学得比西方还要西方。现在我们在没有文化包袱与道德焦虑的状态下按照西方的规则在玩,我们已经快成了一个新的西方。我们原来不想玩,西方逼我们玩他们所谓的现代化规则,玩他们的社会达尔文主义规则。我们玩得不好的时候,被他们欺负,被他们打,我们为了玩会他们的规则付出了很多代价,其中最大最沉痛的代价就是改变了我们文化的自性,抛弃了我们的圣贤之道与君子文化。在我们没有了文化包袱与道德焦虑的时候,我们玩他们的规则开始玩得比他们好了,我们什么都不怕了,因为我们属于自己的东西已经没有了,我们已经没有什么东西值得害怕了,值得焦虑了。文革时的歌曲唱道:“东风吹,战鼓擂,现代世界上究竟谁怕谁?不是人民怕美帝,而是美帝怕人民。”我们中国人什么都不怕了,当我们中国人玩他们的规则玩得比他们好的时候,到是他们开始害怕了,“中国威胁论”出笼了。“中国威胁论”是他们真实心情的写照,因为他们制定的规则就是比拳头大的规则,就是大拳头打小拳头的规则,你学他们的规则学得成功拳头越来越大,拳头大后肯定会打比你拳头小的人,而拳头的大小又是在变化之中的,他们能不感到威胁吗?能不从心里面害怕吗?他们对玩他们的规则会带来什么样的结果比谁都清楚。我们现在有些学者一相情愿地说,我们学西方强大起来后永远不称霸,这不可能,绝对不可能,为什么?你在玩他们的规则,他们的规则就是强大就要称霸的规则。比如我们要参加足球比赛,我们就要接受足球比赛的规则,我们不能说我们要踢足球,但是我们不想进球,这不可能!绝对不可能!除非你不参加比赛,进不进球对你无所谓,但现在是我们已经被卷进了世界足球比赛中了,我们根本不能说不想进球的话了,你说了人家也不相信,你说我参加比赛但不进球谁信?我们现在说不称霸是因为我们的力量还不大,不够称霸的资格,一旦我们的力量强大了,与美国的力量可以平起平坐了,到那时候,我们肯定会称霸,因为我们遵循的正是美国称霸的规则,我们按照他的规则在做,不称霸才是不可思议的事。这是一个问题。

    我们到底怎么办呢?我想我们的文化虽然崩溃了,但我们还有文化记忆,如果我们的现代化是因为落后要挨打,然后我们拼命追求富强,到最后我们力量强大了也称霸,这样的现代化有什么意义呢?没有意义!为什么?因为君子被强盗打,然后学强盗,最后变成了更大的强盗,这有什么意义?一点意义都没有。我认为人类所有的现代化唯有中国是抛弃了自己的文化走向现代化的国家,世界上其他国家都没有抛弃或打倒自己的文化走向现代化。但是,正因中国现代化遭受了人类难以想象的痛苦与磨难,中国现代化被天道与历史赋予了一个非常独特的道德使命,其他国家的现代化则没有这种道德使命。这一中国现代化的道德使命就是:中国的现代化要恢复中国圣贤文化的历史记忆,然后用儒家文化建立在道德上的“王道理想”去改变西方文化称霸世界的社会达尔文主义规则,用中国的老话来说,就是用中国的“王道”去改变西方的“霸道”。所以,中国的现代化是改变西方现代化规则的现代化。现在大家讲民族主义,中国文化不是建立在国家利益上的民族主义,这种民族主义是西方历史与文化的产物,中国文化是建立在道德上的“天下主义”,但是,在百年来救亡的压力下,中国从“天下主义”变成了民族主义。你看,我们的国歌天天在唱,表现的就是强烈的民族主义。但是,中国的民族主义与中国的现代化一样,非常特别,它是人类历史上消除民族主义的民族主义,为什么这样说呢?因为我们的文化中有王道理想,有天下主义追求,我们中国人的理想是要建立一个以道德作为基础国际秩序,孔子作《春秋》尊王道,孟子强调国与国相处必须“以德服人”而反对“以力服人”,张横渠“四句教”最后一句“为万世开太平”,就是这种中国人的理想。现在以美国为代表的西方政治,一百多年来国内是功利主义,国际上是霸道,霸道是“以力服人”而不是“以德服人”,所以我认为中国的现代化担负了改变西方文明规则的道德使命。我们很清楚,现在这个按西方霸道规则建立起来的世界就要靠实力说话的,如果我们中国学西方学成功强大了,到那时,我们有实力和美国、和西方平起平坐说话的时候,我们现代化的道德使命就出现了:我们要改变西方文化建立起来的不合理不道德的社会达尔文主义规则。因为诉诸人类的道德良知,西方文化300年来建立的这个规则不合理。我们判断一个规则合不合理,我们要看这个规则能不能普遍化。什么叫普遍化?一个规则制定以后,接受的人越多,人类的福利就越增长。一个规则不能普遍化,就是说,一两个国家接受,对这一两个国家有好处,但如果更多人的接受,就会防碍制定规则的人的利益。这样的规则是不能普遍化的,是有毛病的,是为了少数人的私利制定的。现在美国老是说,不准别国发展核武器,从人类的道义上讲,从平常心上讲,这是不合理的,为什么你能发展,人家就不能发展?就国际关系来讲,好比邻居之间,我个头比你小就要挨你个头大的打,这有什么道理?这是什么道德?这叫什么规则?现在你天天要打我,我才锻炼身体,增加体魄,为什么就准你身体强壮不准我身体强壮?我这样说并不是支持核扩散,而是说西方文化建立的国际规则与国际秩序不合理,不能普遍化。什么样的规则才能普遍化?只有建立在道德上的规则才能普遍化,具体说来只有建立在儒家“以德服人”上的“王道规则”才能普遍化。如果人类都接受了“王道规则”,那人类社会肯定是一个万世太平的社会。

从这个意思上说,在场的同学们都担负着一个非常大的道德使命,你们现在学习西方的知识和文化,你们将来要用中国文化的道德理想去改变西方文化不道德的因素,创造出一个建立在中国文化基础上的道德的现代化来。如果我们造就的现代化没有道德作为基础,不仅我们的现代化没有意义,财富的增长反而是负面的腐蚀性力量,你们王院长讲到正是财富的增长腐蚀了古罗马帝国的道德精神,如果不把道德作为中国现代化的基础,现代化带来的财富肯定会把我们中国人的道德精神压垮,会把我们民族腐蚀掉。同时,我们这一百多年来中华民族所受的屈辱将没有意义,我们改变自己圣贤文化接受西方社会达尔文主义文化更没有意义。如果我们的现代化没有改变西方霸道文化的道德目的,我们最终也变成了霸道的西方,那我们不仅要愧对我们的古圣先贤,要愧对养育我们六千五百年的文化,我们还要愧对我们的道德良知,愧对我们民族一百多年来遭受的痛苦与磨难。所以,我希望同学们努力学习,担负起创造具有中国文化特色的道德的现代化的历史使命!

 

梁治平教授:

    回答问题前,我想说一句,好像我们的讨论中也并不假定清末的社会是个很完美、和谐的社会,我想社会学家也好、历史学家也好讲的中国文化的道理是很好的,也是实际存在的,但不是说他能完满实现的。我想不能从道理来说明这个社会是很完善的,不是这样的,反过来在西方文化里面,蒋先生在他的文章里也会说,现代社会有很多好东西,经验我们是要学的,要落实文化的保护和基本的价值和道德原则,并不是排斥所有外来的东西。我想没有这个含义。

    至于说格式合同的问题,我不清楚后面的问题是什么,如果我理解不错,格式合同变成了一个不公平的现象,是不是从这种含义提的问题,我的理解是现代生活是非常复杂的,完全超出了个人之间、熟人之间的长期的交往的模式,所以交易的方式是不可能每个人缔结的。从这个意义上说,格式化的问题是现代社会一种常见的事情,问题在于我们看到很多不合理的现象,享受不到服务。航空公司、房地产买卖这种条款很多都有非常大的问题,非常有趣的问题是中国这个社会,从传统上说是讲五常的,是“仁义礼智信”的社会,这是我们的老传统,文化命脉;从现在来说,我们是社会主义社会,这两个方面哪个都不是说你是一个强者,你因为经济上强大了,你因为垄断了,就可以把你的意志强加给弱者、给个人,这两种文化都不允许这种现象,这两种制度也都宣称这是负面的东西。换句话说我们是一个扶弱抑强的社会,我们的社会应该是这样的,现实恰恰相反。格式合同作为问题来说,是强者把他们的意志不合理地、不公正地把他们的意志加到弱者身上。王院长讲民法的原则、讲到公正、诚实信用,国家对社会的干预,对社会的管制或监管都应该产生在这样的基础上,我们所面对的不是个意识形态的社会主义的问题,而是强者可以生存,弱者要被淘汰要被请出局这样一种局面,这是我们法律人可能要去解决的一个问题。如果我们是秉持公正的人的话。

 

李显冬教授:

    谢谢梁老师。最后是递上来的一张条子,今天参加中国民法典论坛的嘉宾,著名的王保树教授、崔洪夫教授、江山教授、苏号朋教授等都到了我们会场,他希望外校的这些教授能够即席对今天讨论的问题作一个发言,哪一位讲一下?请王老师讲吧。

 

王保树教授:

    今天听了三位教授的讲演,非常受教育,我来之前让我参加这个论坛,讲了两句话,一句话是说不发表演讲,第二句话是不提问题,最后又讲了这样一句话。我发表一下我的看法,我通过今天三位教授的演讲,我有一个感觉,确实一个国家的民法典要以一个国家的文化作为基础,没有一个国家文化作为支撑的民法典可能不能成为一个好的民法典,这个就为我们民法典的制定提出了一个非常繁重的任务。我个人认为也是应该完成的。最后我认为,政法大学的民商经济法论坛这种方式非常好,本来上一次就应该来,我希望民商经济法学院这样一个平台也给今后比如商法啊、经济法啊也创造这样的论坛机会,谢谢。

 

李显冬教授:

    还有同学提出希望杨振山老师给我们讲两句话,欢迎杨老师。

 

杨振山教授:

    今天听了三位著名学者的演讲,非常感动,非常受教育。应当说中国民法典起草工作,这是中国法学界大家共同关心的事情,也是一件关乎国家的大事,究竟这个法典怎样才能制定得好,确实需要大家献计献策,尤其是像中国这样有悠久文化历史传统的国家,如何发扬自己民族文化优势,结合现代经济发展的要求,能够制定出一个确实可行的,真正有悠久历史的民法典,这确实是一个宏大的工程。把中国的传统文化和中国的民法典结合起来,这样一个命题本身就具有极其重大的意义。这个问题需要同志们进一步共同努力来解决。我也想进一步去思考这方面的问题,为这次的立法能够提供一些思想元素,谢谢。

 

李显冬教授:

    每位学者、同学都感到意犹未尽,但是非常遗憾的是由于我的组织不好,已经超过了5分钟,最后,我们民商经济法学院的同学向今天作了精彩演讲的各位老师,向蒋庆先生、梁治平教授、王卫国教授以及通过他们向今天来的各位嘉宾表示我们衷心的感谢,我们今天的研讨就到此结束,谢谢大家!

 

(李芳根据录音整理,李丽校对)

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2004/09/28

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