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儒家法律文化价值初探

 

:中国传统法律文化历史悠久,内涵丰富,其中不乏有价值的文化遗产,特别是儒家思想中的民本思想和伦理道德观念。当今有很多学者对儒家文化持批判的态度,本文的作者对此持不同的意见,认为在当今法律全球化与本土化的进程中,我们更应该注意把我国传统文化中的精华部分继承和发扬光大。可以说,儒家法律文化中某些观念不仅已延续到我国现代法律文化中,而且在一定程度上已成为中国法律的精神。作者意图透过历史现象探讨儒家文化中的民本思想和伦理道德是如何在古代的中国发生作用并影响至今的,并进一步研究上述理论的价值所在,以及对我国建设现代化的法制理论体系的借鉴意义,最后作者结合司法实践试着探索一条把儒家法律文化中有价值的精神延续和发扬下来的道路。

关键词:法律文化价值, 儒家思想, 民本思想

 

中国是世界四大文明古国之一,具有五千多年的文明。根植于中国特殊国情之上的传统法律文化,具有中华民族的鲜明色彩,其法律精神与立法艺术在世界上堪称独树一帜。在中华文明发展史上,出现了道、墨、儒、法等著名的思想流派,两汉又有佛教思想的传入,各家思想又相继产生了各自的理论,他们对中华民族的法律精神产生发展,发挥了重要的影响。与此同时,他们在相互的交流中,逐渐融合,在得到封建统治阶级的认可后,变为社会的主导思想与精神原则。特别是汉代以法律儒家化取代秦朝法律法家化,奠定了中华法系礼法并用的基本精神和治国模式,并对周边国家不断产生影响。

中国传统法律文化是在古代中国特定的社会历史条件下逐渐地形成和发展起来的,具有其独特的精神品格和制度特征的文化。中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会,这一传统生生不息。著名法学家梁冶平将中国传统法律文化概括为礼法文化,这一概括深刻揭露了中国传统法律文化的精神品格和制度特征:中国古代法渗透着的精神[1]其结果是,法与道德的界限消失了。这是一把双刃的剑,它一面把法律降为道德的附庸,一面摧毁了中国人的道德意识。中国传统法律制度以宗法伦理理性为核心,世俗的国家生活决定了法律是世俗的,而非宗教的;道德与法律的内在关联决定了法律的伦理化属性;世俗的伦理化的法律是受家庭制度制约的。这一切与儒家伦理精神对法律生活的深刻影响有极为直接的关系。几千年法律实践的经验,表明中国传儒家法律思想在中国传统法律文化中有着举足轻重的地位,它不仅仅是中华传统法律文化形成和发展的几千年历史中核心的、关键的、主导整个法治进程的思想流派。而且直到现在,对我们的社会主义的法治建设仍然有着不可忽视的影响。

在当代中国,建设有中国特色的社会主义法治国家,迫切需要对法律文化的借鉴与研究,来构造我们的法治社会。我们不仅要借鉴与研究西方的一些法律文化,还要借鉴与研究我们祖先的遗产——中国传统法律文化。中国的法律文化是一座巨大的思想宝库,对它的态度应持一分为二的观点,取其精华,弃其糟粕,把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来,以实现中国传统法律文化的现代转换,为建设社会主义法治国家服务。

目前,基于各种各样的原因理论界对儒学的研究日渐热涨,主要的流派有:(1)蒋庆的王道政治论。蒋庆先生自发表《政治儒学》之后,最近发表了《王道政治是当今中国政治的发展方向》该文论证了儒学的王道政治其以三重合法性作为王道政治的理论基础,从而完成了政治儒学的体系化,推进了这一领域的研究,令人振奋。(2)陈明的即用见体论。如果把原道理解为是寻找,那么可以这样认为:在黄玉顺先生的文化保守主义评议一文引发的讨论中,陈明先生所陈述的即用见体论可谓是他的儒学思想的核心。(3)黄玉顺的生活儒学论,在哲学形而上学的进程中,作者很高兴的看到了生活儒学的出场,他以现象学为奠基,旨在为复兴儒学找到一条贯通中西的理路,是一响具有价值取向的理论工程。进入21世纪以来,儒学和中国文化取得了可喜的成就但也面临着更加艰巨的理论任务,特别是随着西方后现代主义敲响文化终结的钟声,儒学对于走出西方的文化误区有着重要的意义。

作者认为,我们对于儒学的研究应该有更高的理论目标,尤其是要对建设我们的法治国家,构建和谐社会要起到推动的功效。同时,鉴于儒家思想的博大精深和本文作者研究水平的局限,作者只取其中对我们现代法治建设有重要意义的两点:民本思想和儒家的伦理道德,具体运用历史与实证相结合的方法做了个浅显的剖析。

2 儒家法律思想精髓的展现

2.1 民本思想

中国传统法律文化的哲学基础是民本思想,民本思想的基本特征是重视人的价值,这一思想的形成和儒家思想有着无法割舍的关系。它大致有三层含义:一是人与自然的关系。民本思想认为,天地之间,人最重要,人是宇宙的主人。中国传统哲学历来讲天人合一,人不应对抗自然、破坏自然。人在自然面前也不应消极无为,而应发挥主观能动性,认识自然,改造自然,利用自然。人类依靠社会群体的力量,正确运用礼、法,就能战胜自然,治理国家,把人间的事情办好。二是人与神的关系。在中国从未形成一种与世俗政权相对抗,甚至凌驾于世俗政权之上的宗教。远在三千年以前,就出现了一种重人事、轻鬼神的思想。西周时期,周公就提出:天不可信,我道惟宁王德延,上天是不可信赖的,只有发扬文王之德,才能使周王朝国运长久。春秋时期,郑国子产说:天道远,人道迩,非所及也”[2]。表达了他们着眼于人事,立足于人间的现实主义态度。这种重人事、轻鬼神的现实主义精神一直为后人所效法。三是国与民的关系。西周时期出现了重民思想。周公反复强调统治者一定要敬德保民,要惠民裕民。当权者应以民心为镜子,来查看自己为政的得失。春秋时期出现了一股重民思潮。《管子•牧民》说:政之所兴,在顺民心;政之所废,在逆民心。孔子说:君者,舟也;庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟。战国时期,在列国争霸的历史条件下,重民思想有了进一步发展。孟子明确提出:民为贵,社稷次之,君为轻。荀子说:天之生民,非为君也;天之立君,以为民也。西汉时期的贾谊说得更加透彻和精辟,他说:闻之于政也,民无不为本也

儒家正是从这种民本思想出发,主张重视民心向背,关心民间疾苦,先富后教,敛从其薄,刑罚适中,反对苛政与滥罚。儒家认为天生民而立君,以为民也。” [3] 而且儒家把原始宗教的天的观念,具体落实于民的身上,把民升到神的地位。例如儒家认为天聪明,自民聪明。天明畏,自我民明畏。”[4]再如天视自我民视,天听自我民听。”[5]再如民,神之主也”[6]民和,而后神降之福。”[7]又如民之所欲,天必从之。”[8]所以在儒家思想中,民的地位代表着天与神的资格,站在统治者之上,对人的关注构成了儒家民本思想传统的重要方面,或者说民本思想构成了儒家思想中的一大特色。这种民本思想是儒不仅家思想的主要内容,而且也是中国传统法律文化的哲学基础。。

2.2 伦理道德

儒家的伦理道德体系一直被公认为是儒家思想中最完善、最严格的思想体系,诚然,对于现代社会而言,我们已经摈弃了很多带有封建色彩的伦理道德,譬如三纲五常”“三从四德等,也对儒家伦理道德进行了很多方面的批判,但是其中不乏有价值的道德思想。这个与儒家的治社会有着无法分割的联系。 而这里所遵循的实质上是一套有着深远的历史渊源的道德原则,作为人们的行为规范,礼也主要体现为一系列道德训诫。从《周礼》中亲亲(父慈、子孝、兄友、弟恭)、尊尊(下级贵族必须服从上级贵族,不许犯上作乱;奴隶与平民必须尊敬奴隶主贵族不得反抗)的原则,到孔子的君君、臣臣、父父、子子,再到董仲舒的三纲五常无一不是伦理道德的深刻反映。而它所要实现的人与人和谐相处的理想秩序也是一种按照儒家伦理道德原则组织起来的秩序。不难看出,伦理道德不仅始终贯穿于中国传统文化的发展进程之中,而且在传统法律文化中居于重要地位。在价值取向上,儒家伦理道德精神取得了对法律的支配地位,成为法律的最后根据,而在内容上,伦理道德也与法律浑然一体,伦理道德即是法律,法律即是伦理道德。所谓的德主刑辅”“德礼为政教之本,刑罚为政教之用只不过是在道德戒条的后面加了刑罚的可能性,合乎道德的即为合法的,违背道德的,要受到刑罚。在这里,法律充其量也只不过是可以被用来全面执行道德准则的工具而已。对于这一点我们是持批判的态度的,尤其是礼治与我们正在努力寻求的实现法治社会的途径是格格不入的。然而,在中国传统法律文化中,道德对于法律的介入是广泛的、普遍的,法律成为道德生活的见证和外部表现。历代立法者和执法者都在不同程度上受到社会中占优势的道德观念的影响,从而使道德信条不可避免地进入法律制度中,从而成为法律实践的根据。

3 民本思想的现代反射

3.1 民本思想的形成和经济根源

民本思想是中国优秀传统文化宝库中重要的思想资源。史书记载:民惟邦本,本固邦宁。”[9]我们现在无法判断《五子之歌》原文是否存在民惟邦本,本固邦宁这句话,但先秦文献中提到的地方很多,根据可靠的先秦文献,我们完全可以推出民本思想在商周时代已见端倪。尽管学者迄今对早先的身份地位有不同理解,但有一点是共同的,即在先秦时代是国家的被统治阶级,也是当时社会的最主要劳动者。春秋后期,王室衰微,诸侯争霸。各国的公室和卿大夫之间,以及卿大夫互相之间,经常发生争夺权位和财富的斗争。在这些斗争中,民众的向背起着重要的作用。齐国的田桓把粮食贷给民众,用大斗借出,小斗收进,民众十分感激,归之如流水”[10]齐国的政权终于落入即田氏手中。鲁昭公被季孙氏驱逐出国。赵简子问史墨,为什么季氏出其君而民服焉,诸侯与之,君死于外,而莫之或罪也。史墨说:鲁君世从其失,季氏世修其勤,民忘君矣。虽死于外,其谁矜之?社稷无常奉,君臣无常位,自古以然。”[11]国君失德,置民于不顾,就难免为民所弃。所以《孟子•尽心》说:民为贵,社稷次之,君为轻。其实孟子这里所说的社稷的关系,就是早期国家形成的民为邦本的政治文化概念。

秦汉以后,二千多年封建社会并没有把民本思想排除在官方意识之外,而且自从汉以后儒家的民本思想被视为唯一能够传播的思想。于是,很多皇帝也看到了民众的重要性。这是因为,稍微明智一些的封建统治者都深知老百姓在国家经济生活和政治生活中有着重要的地位和作用,因而都要把自己打扮成民众的保护者。如果他们公开否定民本思想,就等于抛弃自己的子民,也就会毁坏统治的合法地位。记录孔子言行的《孔子家语•五仪》说:夫君者舟也,庶人者水也。水所以载舟,亦所以覆舟。历史实际也确实如此。尽管专制主义皇权对民众可以予取予求,残酷剥削和压迫,但是一旦民众奋起反抗,任何煊赫的王朝都可能顷刻瓦解。这一点,唐太宗体会最为深刻。他曾经对大臣说:为君之道,必须先存百姓,若损百姓以奉其身,犹割股以啖腹,腹饱而身毙。又说:可爱非君,可畏非民。天子者,有道则人推而为主,无道则人弃而不用,诚可畏也。”[12]封建统治者把民众视为邦国之本,把自己和民众的关系比喻为舟和水的关系,希望民众能够安居乐业,统治阶级和被统治阶级之间能够和睦相处,这并不是一种虚伪的道德说教,而是基于期望封建国家长治久安的政治需要。但封建的经济基础和上层建筑都是以阶级剥削为前提,民本思想与这种剥削制度有着很深的矛盾,这就决定了民本思想必然由于"二律背反"而受到种种限制,并且最终变成一种根本无法实现的空想。而二千多年中国封建社会的政测,实际上是对民本思想的无情嘲弄和践踏。

关于民本思想的经济根源,我认为主要是小农经济这个封建生产方式的基础。封建社会民本思想的核心,也就是要保护小农经济这个基础。战国以前,土地属于以血缘或地缘关系的共同体所有,农民家庭需要定期换土易居,当时并不存在农民丧失土地的问题。但随着私有制因素的增长,这种以井田制为特征的共同体土地所有制逐渐瓦解。战国时期各国变法,加速了土地私有化的进程。自耕农的土地所有制虽然获得了广泛发展,但由于其固有的弱点,经不起天灾人祸的摧残,自秦汉以后很快出现了富者田连阡陌,贫者无立锥之地的局面。丧失土地的农民不是成为地主豪强的劳动力,就是外出逃荒成为流民。自耕农数量的减少不仅使得封建国家征发赋税徭役的源泉日趋枯竭,而且大规模的流民浪潮还往往会引发严重的社会危机,威胁封建国家的统治。因此,历代王朝都要想方设法维护小农经济,减少国家版籍上农民户口的流失,因而劝课农桑就成为封建国家的一项重要经济职能。这也正是民本思想得以生长的土壤。

3.2 民本思想的演变

通过对以上的民本思想的研究中我们得知,民本思想发迹于春秋战国时代,成熟于两汉时代,被历代儒家学者提倡。我们接着看看在历史的长河中这一思想的演变。

我们知道,促使农民破产流亡的主要原因是频繁的自然灾害、繁重的封建赋税徭役以及地主阶级的土地兼并。秦始皇统一六国之后,内兴功作,外攘夷狄,收泰半之赋,发闾左之戍,造成男子力耕不足粮饷,女子纺绩不足衣服,以至海内愁怨,遂用溃畔的后果。[13]贾谊在《过秦论》中,曾以秦亡的历史教训,指出牧民之道,务在安之而已。于是汉初崇尚黄老无为的学说,轻徭薄赋,减省刑罚,使残破的社会经济得到恢复和发展。自汉迄清,历代赋役制度屡有变化,但大体上可以看出,所谓盛世乱世的一个重要区别,就是当封建国家的赋税徭役稍有节制时,广大农民就有一个比较安定和宽松的环境从事生产,全家老小得以糊口;而当封建国家的赋税徭役异常繁重时,农民不仅饥寒交迫,还不得不卖田宅鬻子孙,四处流亡。一般说来,对于制度内的赋税徭役,农民尚能勉强忍受。但封建统治阶级并不会满足于这种制度内的剥削。一些无道昏君和贪官污吏往往不顾农民死活,在定制之外肆意横征暴敛,从而把农民驱向破产和死亡的深渊。清初整顿赋役,康熙诏令滋生人丁永不加赋,雍正推行摊丁入亩,对明末以来备受摧残的小农经济的恢复和发展起了一定的积极作用。但由于吏治腐败,农民的负担仍然很重。雍正为了遏制官吏对农民的非法盘剥,对官吏实行发放养廉银制度。但在封建制度下,提高俸禄并不能杜绝官吏的贪污。许多官吏在领取"养廉银"之后,照样对农民横派滥征以饱私囊。

由此可见,反对地主豪强对农民的土地兼并,是封建社会民本思想的一个重要内容。但这并不意味着持这种主张的士大夫反对封建的剥削制度。它实际上只是封建统治阶级整体利益和局部利益存在矛盾的一种反映。董仲舒主张限民名田,以澹不足,指责地主豪强颛川泽之利,管山林之饶,荒淫越制逾侈以相高,邑有人君之尊,里有公侯之富,小民安得不困?”14]这是从封建国家整体和长远的利益出发而反对地主兼并农民的。东汉末年,士大夫中有人主张恢复井田制,限夫田以断兼并。”[15]但即使是这种限田的主张,其实也根本无法付诸实现。西汉末年封建国家曾一度颁布限制诸侯王、列侯和吏民名田的方案,结果就因为遭到朝中权贵的反对而束之高阁。

民本思想在封建社会二律背反的条件下没有能够实现维护小农经济的目的,但它对于中国历史的发展却产生了一定的积极作用。民惟邦本这个思想命题在近代中国被注入了新的理论内容,成为推动社会进步的重要思想武器。

传统的民本思想是在承认专制君主权威至上的前提下,来观照之为邦本的。这种内在矛盾是注定它无法实现其政治理念的根本症结。但是,民惟邦本的思想既然成为历代士大夫精英的政治信条,它不但哺育了一批关心人民疾苦的思想家、文学家和政治家,而且随着封建制度的衰落腐朽,它必然会促使其中一些人利用民本思想来反对皇权至上的专制主义统治。早在明末清初,黄宗羲在《明夷待访录》中就猛烈抨击封建君主屠毒天下之肝脑,离散天下之子女,以博我一人之产业然则为天下之大害者,君而已矣!他还批评君主专制制度下的臣僚所以不得不讲治之牧之之术只是因为四方之劳扰,民生之憔悴,足以危吾君也。黄宗羲对封建专制制度的这种批判,已经触及了传统民本思想的要害,透露了近代民主启蒙的气息。梁启超曾谈到,《明夷待访录》对他那一代青年产生了深刻的影响。

鸦片战争以后,西方近代社会政治学说传入中国,对传统民本思想向近代化的演变起了催生作用。主张君主立宪的资产阶级改良派在宣传西方资产阶级的民权思想时,巧妙地援引了传统民本思想作为变法的理论依据。康有为在给光绪帝的奏折中,就引《洪范》、《孟子》、《周礼》的有关记载,证明自己主张君民同体,符合先王之治天下,与民共之的古训。这种比附虽然牵强甚至荒诞,但认为君民同体,主张君民同治,这与传统民本思想把君与民比喻成舟与水的关系,显然是有区别的。严复和谭嗣同在这个问题上走得更远谭嗣同在《仁学》中说:生民之初,本无所谓君臣,则皆民也。民不能相治,亦不暇治,于是共举一民为君。……夫曰共举之,则因有民而后有君,君末也,民本也。……夫曰共举之,则且必可共废之。认为君臣皆因卫民的需要而设,民才是天下之真主君末也,民本也,民可举君,也可废君。这些观点已经带有浓厚的近代民主色彩,可以说是突破传统民本思想内涵的一大进步。

辛亥革命前后,资产阶级革命派和改良派在要民主共和还是要君主立宪问题上展开了激烈的论战。孙中山明确指出:中国数千年来都是专制政体,不是平等自由的国民所堪接受的;”“我们定要由平民革命,建国民政府,这不止是我们革命之目的,并且是我们革命的时候所万不可少的。他指出改良派诬蔑中国国民不够资格实行共和这种谬论,是将自己连檀香山的土民、南美的黑奴都看作不如了”[16]。但由于中国资产阶级先天的软弱性,革命派阵营对于如何伸张民权的思想认识是比较混乱的。

资产阶级改良派和革命派对于如何实现民权虽然主张不同,但他们有一点是相同的,就是不了解人民群众才是历史的真正创造者,不相信人民群众才有当家作主的能力。只有马克思主义传入中国以后,中国共产党人才从理论和实践的结合上解决了这个问题。李大钊在建党初期撰写的《平民主义》一文中说:平民主义'democracy译语,有译为民本主义的,有译为民主主义的,……纯正的平民主义,就是把政治上、经济上、社会上一切特权阶级,完全打破;使人民全体,都是为社会国家做有益的工作的人;不须用政治机关以统治人身,政治机关只是为全体人民属于全体人民而由全体人民执行的事务管理的工具。毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中以极大的热情歌颂了农民革命运动的兴起,其势如暴风骤雨,迅猛异常,无论什么大的力量都将压抑不住。他们将冲决一切束缚他们的罗网,朝着解放的路上迅跑。在《新民主主义的宪政》和《论联合政府》等一系列论著中,毛泽东多次强调:中国的事情是一定要由中国的大多数人做主共产党人的一切言论行动,必须以合乎最广大人民群众的最大利益,为最广大人民群众所拥护为最高标准。毛泽东还指出:中国一切政党的政策及其实践在中国人民中所表现的作用的好坏、大小,归根到底,看它对于中国人民的生产力的发展是否有帮助及其帮助之大小,看它是束缚生产力的,还是解放生产力的。

民本思想演进的历史表明,人类社会所创造的一切有价值的思想文化遗产,在传承过程中会被扬弃却不会完全消失。我们建设有中国特色的社会主义制度,不仅需要以马克思主义理论为指导,对古代和近代的民本思想加以批判地继承,吸取治理国家经验和教训。一旦我们能很好的利用以民为本的思想,那么社会主义中国会真正把封建社会无法实现的民本焕发出其历史的光辉。

4 伦理道德

4.1 关于伦理道德的认识

进入21世纪,在我国经济制度改革取得很大成功后,我们正描绘着法制现代化的美好蓝图。依法治国,建设社会主义法制国家已被确立为我们的发展宏伟目标。这一目标将指引我们的社会从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系转变。在这转化和变革的法制现代化进程中,我们需要解决一系列无可回避的问题,伦理道德问题便是其一。随着西方法律文化的渐进与渗透,法不禁止即自由” “只要不触犯法律就无可指责的观念也渐入人心,但同时物极必反的负面效应也随之而来,小到诸如随地吐痰等日常琐事,大到贪污腐败甚而作奸犯科等违背伦理道德的情形可谓比比皆是。长此以往,不但会使社会风气越来越差,也不利于我国法制现代化。因此,我们很有必要审视伦理道德并进行深入细致的分析,以期促使其在中国法制现代化进程中进行合理地转型,进而推动整个法制现代化的进程。中国传统伦理道德在许多方面与现代法治的精神相背离,因而在中我国法制现代化进程中不可避免地存在着如何选择的问题。我们从分析儒家的传统伦理道德入手,揭示其在当今变化世界中的留存限度,进而分析如何顺应现代法制改革的问题。

在中外伦理思想史上,对于道德的认识各有不同,西方基督教神学家认为道德是上帝意志的表现,当人滥用自由意志违抗上帝时就会走向堕落,只有恳求上帝宽恕,才能重新进入幸福和道德的世界。我国汉代的大儒董仲舒认为道德的本质乃是上天的命令和规定,他说:今善善恶恶,好荣憎辱,非人能自生,此天施之在人也”[17] “道之大原出于天,天不变,道亦不变。”18]大多数唯心主义思想家认为道德乃是精神的产物,是受人的主观精神如自我意识、良心等决定的,或是由客观精神如理念、天理等的外在和表现。而马克思主义伦理学认为道德既不是人主观自生的,也不是神的意志,道德的本质蕴藏于社会生活之中,道德是一种特殊的社会意识形态,受着社会关系特别是经济关系的制约。人们自觉地或不自觉地归根到底总是从他们阶级地位所依据的实际关系中从他们进行生产和交换的经济关系中,吸取自己的道德观念。马克思指出:道德的基础是人类精神的自律。”[19]人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私、正义与非正义等观念形态及与此相适应的伦理行为规范的作用来自于社会舆论、内心信念和传统力量等精神力量,实际上是通过社会主体的自发性来发挥作用的。

4.2儒家伦理道德的整合

早在我国的西周时期,周公就提出了明德慎罚的思想,[20]后经孔、孟、董仲舒等人加工为德主刑辅,成为封建社会的法制原则。德主刑辅理论建立在人性论基础上,儒家大多主张人之初,性本善,犯罪是由于后天受外界影响而造成的。人性可以改变,经过后天的教育,人就能谨慎地约束自己的行为,所以犯罪完全可以由道德约束来预防。应当说,儒家思想强调德治,其根本的出发点是对人的尊重,是对人性的信赖。其基本用心,就是力图用每个人的内在道德融合彼此间的关系,实现社会的和谐,而不是用权力,用人为的法则把人压缚在一起或者是维系在一起。治者与被治者之间,是以德相依的关系,而非以权力相加或相迫的关系。作为统治者不是站在权力上,运用权力去限制人民,而是要靠统治者自己尽性尽德,从培养自己的德性上作内圣的修练、熏陶、即内圣外王,推己及人。所以,这一点对我们今天构建和谐社会有着积极的借鉴意义。当然我们这里也清楚儒家对人的尊重是对的尊重,这是由于它的历史局限性决定的。

其次,仁爱是儒家伦理的核心概念,德治的构建中起到了相当重要的作用,也是当代学者几乎公认的儒学精华所在。本文所讨论的仁爱,特指儒家伦理中仁者爱人仁爱,我们必须将仁爱放到儒家系统中去理解和把握,而不能只抠其字面义。仁爱,作为这一互补系统中的重要伦理原则和道德规范,就是指体现之精神、符合之规范的克己利他、利群行为。作为广义伦理原则,它是对儒家伦理的一种泛指,忠孝仁慈等等皆为仁爱;作作为狭义道德规范,它则有所专指,与忠、孝范畴对举,所谓君是也。同时,儒家伦理本身就是建立在人之常情常德基础之上的,如子女之孝、父母之慈或兄弟之情、朋友之谊等等,尽管它们被仁爱思想所覆盖,但在具体道德实践中,只要不被礼教所束缚,它们同样可以是真诚的。中国传统美德,正体现在这种民间伦理实践中。

儒家伦理及其道德理论能维系中华文明二千余年,其历史地位或文明价值是绝不能低估的。儒家文化及其所支持的中国封建制度,在历史上不仅不是反动的,而曾经是非常先进的。儒家文化及其的道德理论本身就是孔子为支持和维护封建宗法专制而量身订做的思想体系,且具有极强的实践性。在专制制度为必然选择的历史背景下,儒家却用一套崇高的忠恕理想规范将它包装起来,其礼制设计既合乎人情又顺乎天理,内外平衡,上下和谐,这殊为难得。儒家倡导仁爱思想,以德治国,借以约束皇权、调和社会矛盾,最大限度延长封建王朝的寿命,如此德治方略乃儒家治国之绝。

现在,我们便将视点转到当代来。根据儒家伦理道德的非爱、无爱本质和儒学的封建文化性质,它们在现代社会自然应是被扬弃,二十世纪的革命史,使现代中国彻底终结了封建专制统治;二十年的改革开放进程,使当代中国初步摆脱传统文明的束缚;伴随市场经济和民主法治建设步伐的加快,社会主义中国正向着现代文明国家转型。正像任何价值真理都要随着环境变化而变化一样,儒家伦理的社会价值随着文明环境、文化语境的质变而质变也是必然的。儒家有句名言:天不变道亦不变。如今,封建社会的已经变了,这封建文化之岂能不变?设若儒家伦理几千年一贯地发挥着正社会价值效用,那反倒不合历史逻辑了。对此我们已经有过很多批判了,在此恕作者不再赘述,我们主要关注的是儒家思想对当代法治社会的正价值。

5 儒家法律思想的借鉴意义

5.1 民本思想与现代民主之间的默契

中国传统文化中的民本思想是和宗法伦理紧密结合在一起的。传统儒家的民本思想重视人的价值,认为人是宇宙的主人。而伦理主义的特征就是重视人与人的关系,每个人都被置于一定的宗法伦理关系之中。父慈、子孝、兄友、弟恭、君义、臣忠,是每个人都要恪守的道德规范和应尽的义务。所以,有人把中国古代的民本主义称为道德的人本主义。这种民本主义深深扎根于以血缘为纽带,以宗法伦理为核心的宗法等级制度的土壤中。与这种传统文化相适应,中国传统法律文化也是以民本思想为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带,以宗法伦理为核心。

儒家的民本思想一方面表现在对的关注、重视上,主张重民爱民"“以民为本;另一方面表现在他们对统治者的的要求上,主张实行德治仁政。他们所突出、关注的不是贵族威严,而是平民意志;不是贵族权益,而是平民命运。具体而言,儒家的民本思想表现在:首先,统治者必须想到人民,为了人民,关心人民的利益。孟子曾说:民事不可缓也”[21] 针对苛政给人民带来的苦难,他呼吁统治者要救民于水火之中[22]要求统治者实行德治仁政慎刑罚、薄赋敛,处理君民关系要做到民为贵,社稷次之,君为轻。”[23]甚至认为天时不如地利, 地利不如人和。其次,天命即人命,人民的意志便是统治者合法性的唯一依据。人民有权选择他们喜欢的君主。比如齐宣王攻打燕国,获胜后问孟子是否应该吞并这个邻国。孟子把人民的意愿和利益作为决定条件, 他说:取之而燕民悦,则取之,取之而燕民不悦,则勿取。”[24]这说明统治者必须注意倾听人们的意见,而不能任意妄为。第三,儒家认为民心向背决定统治者得失天下,所以,统治者必须赢得民心,才能得到天下。统治者不能使用武力来对付人民,应该爱民、护民,不以威摄来使人民畏惧。只有人民自觉自愿地支持,统治者才能有效地统治,国家也才能长治久安。正所谓天下不心服而王者,未之有也。作为统治者必须做到足食、足兵、民信,而其中最重要的是民信,自古皆有死,民无信不立。”[25]“以力服人者,非心服也,力不赡也。”[26]儒家思想中一条重要的规律就是:得民心者得天下,失民心者失天下。因而得人心在统治策略中是远比法律更为重要的因素。

应当说,儒家的民本思想是一种相当理性而早熟的思维方式,民本思想虽然在封建社会没有实现的条件,但它对中国历史的发展还是起了一定的积极作用,在中国社会从传统走向现代的转型过程中发挥了积极作用。在近代中国,它被进步人士注入新的理论内容,与西方民主相嫁接,成为推动中国社会进步的重要思想武器。近代以来,民本思想从封建统治阶级治理国家的官方意识形态转变为资产阶级民主革命的重要思想武器,特别是中国共产党批判地继承历史遗产,赋予民本思想以全新的理论内容。我们有理由相信,以民为本的思想必将在社会主义的中国发扬光大。

尽管孔孟提倡爱民、重民、以民为本;提倡贤人政治、仁政、德治;尽管其认为百姓在君王举措失当时可以替天行道,但是孔孟的民本思想不可以等同于西方近代的民主思想。民本与民主,虽一字之别,但涵义较远。首先,在中国历史上历代统治王朝打着替天行道的旗帜推翻一个旧王朝统治,但接下来他们建立的王朝也没有建立什么民主制度就是一个例证。由于民本思想把框在既有的政权内,以政权的存亡继绝为基本参照,没有把视为社会发展的决定力量,更没有透过"来对其背后的经济关系、政治关系和历史发展进行深刻的沟通;它仅仅是把民当作被动接受施舍恩的客体,按照父母与子女的关系来理解君、官与民众的关系,以满足民在物质上和役力上的基本需求为上限,因而民本思想与民主思想相比,可能有真正尊重民众的基本价值和权利,不可能演化出民自为主和赋民以权等内容。一句话,民本思想包含着为民做主的涵义,而民主思想则包含着由民做主的涵义。其次,民本思想,总是居于统治者的地位来为被统治者想办法,总是居于统治者的地位来解决社会问题,而很少从被统治者的地位来思考问题、解决问题,人民始终处于一种消极被动的地位。这与近代西方民主法治由下向上去推,由基层市民社会去争,形成明显对照。西方民主法律思想是以我的自觉为启动力。我的自觉,就是每一个人对他人而言,尤其是对统治者而言,都有自己独立的生存权利,有自己独立的个体自由。他们根据的是人生而自由平等的自然法和互相同意的契约论。自然法与契约论,是每个人争取权利的前提或手段。所以,西方民主思想中第一步是争取个人权利,划定个人权利,限制统治者权力的行使。

当然,儒家法律思想中的民本思想,仍有其合理的内容。对待儒家的民本思想,我们得注意培养整个民众的民主素质,使人民真正有力量防止统治者的为所欲为,使"民本"转而为人民自己站起来的民主,这个就是我们研究儒家民本思想的现实意义,我们必须找到这个契合点,并且进一步发扬光大。这样,中国的民主法治,可因儒家民本思想的复活而得到更高的依据,我们的国家也会因之而更加繁荣昌盛。

5.2 儒家伦理道德对现代法治建设的推动

5.2.1 法制现代化与儒家伦理道德的关系

法律与道德的关系犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离,二者的关系是个历史与现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们,从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律,即善法之形成过程;法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。纵观中国古代的,不管法治这张天网如何恢恢,总有漏网之鱼;不管法治调整的范围多么广阔,总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说,凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。 德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的,即法律与道德双管齐下、综合治理

我国法制现代化正处在从传统法制向现代法制的转型与跃进过程,它是与法治内在地结合在一起的。而评价一个社会的法制现代化程度,重要的是考察该社会的法治水准,法治成为衡量法制现代化的关键性指标。现代法治的基本特点是:社会生活的统治形式和统治手段是法律;国家机关不仅仅运用法律,而且其本身也为法律所支配;法律是衡量国家、组织及个人行为的标准。[27]中国法制现代化是传统法律文明体系的创新过程,这一时代进程的基本目标乃是依法治国,建设社会主义国家。这与中国传统法律文化中对的追求和对伦理道德的高度重视是极为不一致的。中国传统法律文化以人际和谐和天下太平的社会秩序为最重要的价值理想,伦理道德是实现这一理想的重要的社会关系的调整器,而现代法治的核心价值意义就在于确信法律提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利,而免受他人专横意志的摆布,充分发挥社会主体的自主独立性和能动性。[28]很显然,现代法治高度重视法律的作用,确证法律的权威性,而不是仅仅把法律视为道德的工具,成为道德的附庸。这与传统法律文化中伦理道德的支配地位是背道而驰,截然不同的,伦理道德也因此处在了一个进退维谷的尴尬境地。

但是由于我国的特殊国情,二千年的的封建伦理道德使中国法律处于一种道德泛滥成灾的情况。[29]直到现在,通过周围发生的事情,我常常瞥见历史的影子。在昨日的历史和今天的现实中,确有一条斩不断的线在我眼前晃动。作为一种思想意识形态的伦理道德观念体系,已根深蒂固地存在于中国人们的头脑中达二千年之久,经受了历史时间的长久考验,显然不是一朝一夕就可以从人们的头脑中一笔勾销,况且在法制现代化的进程中,它仍然以其独特的魅力和存在的合理性发挥着其特有的功能。所以在我国法制现代化过程中我们应该理性的思考:一方面对于传统伦理道德与现代法治和谐的地方,一定要弃之。另一方面对于与现代法治相容的部分我们应当大力提倡和发扬。把伦理道德容入法律体系中,使法律体现伦理道德的品质。所以我国在法制现代化过程中更要注重传统伦理道德与现代法律观念的融合。只有这样我们才能够真正把我国建设成为有中国特色的法治国家。

5.2.2 道德法律化和法律道德化的现代运用

中国古代的法律史表明,法律与道德因存在差别而有不可调和之矛盾,同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。具体点说就是,第一,道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理,以实现系统本身的功能优化,通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求,合同法确认交易活动中的诚实信用原则,尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映,以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义,等等,无一不是道德法律化的表现。第二,使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法,即典型意义上的法,指一国立法机关通过一定的程序制定的,并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的,在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字,而且是零散的。在一定意义上讲,民间法是一定地区道德的泛化、规范化,是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少,民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力,并往往交织在一起而难以区分。第三,通过监督保障机制保护文明道德行为,禁止不文明不道德行为。总之,道德法律化是进行法制改革的一个途径,是实现法治的桥梁。

同理,法律道德化则表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。[30]法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的良法+普遍守法的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神;良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法,也即法律道德化后的法律,至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础,失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理,最终会被人类所唾弃。法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范便越多。可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编[]31使法律与道德的精神一致起来,使法律得到道德的有力支撑,让法律精神深入到人们的心灵,成为人们的信念,同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律,才能使法律获得普遍性和权威性,建立法治才有可能。

53 司法实践的回应

53.1 监狱的人性化管理

进入21世纪以来,以人为本的人文思想在我国逐渐得到广泛认同,监狱系统对罪犯的人性化实践呈现加速趋势,这引起社会各界的关注。改造罪犯的人性化实践,迫切需要理论给予确实的回应,而儒家传统思想中的人本主义精神和尊重人性、关注人性的观念是对于这一实践的积极回应。 现在的监狱人性化管理有二层含义: 一是抓监狱政治文明建设 依法治国法治国家的治国策略,要求监狱在执行刑罚的过程中,解决好罪犯的人权保障问题。这样,才能真正体现法律的公正。监狱政治文明建设,罪犯权利的行使和体现是其内在的本质要求。把监狱工作的三化(即法制化、科学化、社会化)建设作为当前监狱工作的标准形态,使我国监狱的工作符合人类社会文明、进步、发展的要求,真正成为行刑机构和特殊的学校工厂农场的统一体。这是对罪犯实行人性化管理,促使罪犯成为守法公民的前提和基础。二就是要实现人性化管理 。对罪犯实行人性化管理,是以督促罪犯履行特定义务为前提和基础。这与强制罪犯履行特定义务并不矛盾。从建国之初的第一部《宪法》到《中华人民共和国劳动改造条例》以及199412月《监狱法》的颁布,都明确规定了罪犯所享有的权利,包括政治权利、人身权利、法律诉讼权利、经济文化权利等方面,使罪犯的人权得到了充分的保障,保障罪犯的法定权利,是我们改造罪犯的成功经验之一。特别是近几年来,现代化文明监狱的建设,为罪犯提供了良好的服刑改造环境,贫困罪犯能够得到特别援助,法律援助进入监区,监狱超市的开办,管理、教育手段的多样化、现代化,都充满了对罪犯改造的人性化关怀。

53.2现存的司法腐败呼唤审判道德

今天,中国推行依法治国所面临的最大挑战就是司法部门和行政执法部门的腐败。我们可以把它们统称为司法腐败。它的基本特征就是司法人员、行政执法人员把手中的权力作为谋取私利的手段。其中,尤以执掌司法裁判权的人员——法官为甚,这种现象可以说是和法官个人道德的沦丧有必然的联系,但更进一步的说明的是整个审判风气中缺失道德伦理的约束。依法办案是对人民法院法官办案活动的基本要求,是人民法院在审判工作中忠实实施三个代表重要思想,践行公正与效率工作主题的出发点和落脚点。审判道德是人民法院法官在办案活动中必须遵循的道德行为规范,同样作为对法院法官办案行为规范的要求,审判道德建设的法制化与依法办案之间存在着密不可分的联系,对实现司法为民的目标将起到十分重要的作用加强审判道德法制化建设,是我们确保司法为民的重要前提。近几年来,最高人民法院相继制定了一系列法官惩戒制度的规定,2001年,最高人民法院也出台了《法官职业道德基本准则》,但现阶段,我国的审判道德建设还存在重教育,轻落实的倾向,有关审判道德的立法在我国也十分薄弱,还远远不能适应依法办案的需要。因此,我们必须从治理源头入手,从深化改革起步,选准切入点,强化监督制约,以期加快我国审判道德立法的步伐。,在司法队伍中,司法官也迫切需要学习儒家经义以提高儒家素养水平,法官的知识结构儒家化,司法队伍也会越来越儒家化,儒家思想才能对中国司法实践产生积极的实际效果。

作者通过采集大量的文献资料和历史史事,对儒家思想的精髓——民本思想和道德伦理观进行了考证,发掘出以上两种思想的现代正价值,通过考证,作者在发现了民本思想和现代的民主思想有一定契合点的同时也发现了儒家的伦理道德对现代法治社会的推动作用,在此基础上,作者试图探索一条民本和民主、道德和法律的结合的途径,那就是让民本转化为民主,并尝试道德法律化和法律的道德化,当然,作者也深知这一转换在实践中的操作难度。最后,在现在的司法实践当中作者找到了这一理论的实践基点,那就是监狱的人性化管理和审判的道德建设。基于学识和水平的有限,作者也只是做抛砖引玉的探讨,怎样解决理论和实践结合过程中出现的具体的问题,需要全体法律工作者的继续努力。

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 2008-10-12

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